Lettre de M. Jean-Jacques Urvoas, garde des sceaux, ministre de la justice, adressée à un futur ministre de la Justice, sur les défis et priorités de la politique judiciaire, le 18 avril 2017. | vie-publique.fr | Discours publics

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Lettre de M. Jean-Jacques Urvoas, garde des sceaux, ministre de la justice, adressée à un futur ministre de la Justice, sur les défis et priorités de la politique judiciaire, le 18 avril 2017.

Personnalité, fonction : URVOAS Jean-Jacques.

FRANCE. Garde des Sceaux, ministre de la justice

ti : Introduction

Madame la ministre,
Monsieur le ministre,


Tout l'art de la politique est de savoir se servir des conjectures. Et, dans la responsabilité que vous endossez, celles-ci vous inviteront rapidement à l'action.

En effet, non seulement la justice est plus souvent source de critiques qu'objet de félicitations dans notre pays mais, de surcroît, la campagne électorale en a fait un regrettable sujet de polémiques.

Pourtant, son essence même est la concorde puisque la paix véritable ne peut se construire au milieu des injustices de tous ordres. Et, de fait, les hommes l'ont inventée dans le but de dépasser la violence, le lynchage ou la tyrannie de l'instant. C'est pour cela qu'elle occupe une place singulière dans notre organisation publique, au point que Diderot écrivait : « La justice est la seule vertu qui existe ».

Cependant, vous aurez probablement peu loisir d'y réfléchir, tant vous serez sollicité(e) par les urgences. Dans l'action ministérielle, il manque toujours du temps. Sans doute d'ailleurs est-ce la marque de notre société. Faut-il alors s'étonner que nos régimes politiques se soient fait une spécialité des demi-mesures, faute de pouvoir bénéficier du recul suffisant pour penser les réformes vigoureuses ?

C'est pour tenter de pallier cette carence que j'ai engagé le travail que je vous remets. À l'occasion de mes voeux aux personnalités du monde judiciaire, le 17 janvier 2017, j'avais indiqué qu'un ministre doit se comporter comme un jardinier et planter des graines pour que ses successeurs profitent des arbres et récoltent les fruits qui en seront issus. Tout au long de ces mois place Vendôme, j'ai donc inlassablement sarclé, obstinément biné, opiniâtrement semé, en cherchant à renforcer le service public de la justice.

Certaines pousses apparaissent déjà, j'y reviendrai plus en détails ; j'ai, par exemple, été heureux d'entendre de nombreux chefs de cour ou de juridiction reconnaître qu'ils avaient commencé l'actuel exercice budgétaire avec plus de moyens qu'ils n'en avaient jamais eus. Et certains fruits sont même formés : ainsi toutes les écoles du ministère (celle de la protection judiciaire de la jeunesse à Roubaix, celle des greffes à Dijon, celle de la magistrature à Bordeaux, celle de l'administration pénitentiaire à Agen) fonctionnent-elles au maximum de leurs capacités de formation tant les recrutements ont été conséquents.

Mais des chantiers majeurs restent encore à mener, pour lesquels le temps m'a fait défaut. J'ai tenté de les identifier puis ai rassemblé expertise et technicité pour que les diagnostics soient amplement partagés, au-delà des alternances. De même, j'ai fait évoluer bien des textes qui entravaient notre capacité à conduire ces chantiers ; j'ai aussi négocié des évolutions statutaires avec les organisations syndicales partenaires pour que les personnels accompagnent sereinement ces évolutions. Toutefois, ces efforts préparatoires n'annoncent malheureusement pas des concrétisations aisées ou des compromis faciles tant la souplesse et le pragmatisme ne figurent pas au panthéon de nos spécialités nationales. Jules César n'avait-il pas déjà identifié, dans ses Commentaires sur la guerre des Gaules, que la discorde perpétuelle des tribus gauloises constituait leur principale faiblesse ?

Il vous faudra donc agir sans désemparer, avec l'élan nécessaire que permet un début de quinquennat. Pour ce faire, je vous soumets dix chantiers, tous tournés vers une unique ambition : réparer le présent et préparer le futur.


Chantier I - Vite ! Une loi de programmation pour la justice (2018-2022) !

Il n'est plus temps d'ajouter des mots aux maux. Le constat est désormais unanimement partagé : nos tribunaux n'ont pas les moyens nécessaires à leur bon fonctionnement et, au regard des retards accumulés comme de l'état de vétusté constaté de notre patrimoine carcéral, les efforts doivent être significatifs.

Chaque jour, nous sommes contraints de renoncer à notre conception du service public de la justice : un service dont l'accès est gratuit, répondant aux exigences d'égalité devant la loi, de gratuité et de neutralité, qui offre la garantie d'un accès rapide de chacun au juge pour faire entendre sa cause équitablement, qui assure une lisibilité de son action afin que chaque justiciable comprenne à la fois son fonctionnement mais également les décisions rendues le concernant.

Et si l'ensemble continue pourtant à fonctionner, c'est uniquement parce que tous ceux qui contribuent à l'oeuvre de justice déploient des trésors d'abnégation pour que leurs conditions de travail ne pénalisent pas trop gravement les attentes de leurs concitoyens. Toutefois, chaque jour, dans toutes les juridictions, ils sont confrontés à une accumulation de difficultés (frais d'affranchissement impayés, frais de justice réglés avec un trop grand retard, immobilier dégradé, moyens informatiques hors d'âge, etc.). Dans les établissements pénitentiaires, la lassitude de personnels exténués ne peut plus être combattue par les seules annonces annuelles de recrutements.

Dès lors, mon ambition majeure fut de parvenir à convaincre d'octroyer au ministère les moyens de fonctionner. Ma seule obsession consista, tout au long de l'année, à saisir toutes les opportunités pour obtenir dégel de crédits ou abondements exceptionnels. Au demeurant, dans toutes mes rencontres avec les organisations syndicales de magistrats, de greffiers, de personnels d'insertion et de probation, de personnels administratifs, de personnels de surveillance, d'avocats ou d'éducateurs, à chaque reprise, la modestie du budget concentrait une large partie des observations? Heureusement, le Premier ministre Manuel Valls m'a entendu en arbitrant un volume de 7 milliards d'euros pour le budget 2017, alors qu'il avoisinait les 6,2 milliards à mon arrivée.

Néanmoins, et aussi paradoxal que cela puisse paraître, l'argent ne suffit pas. Il faut en effet savoir pour quoi et comment le dépenser. Les effets d'aubaine, les dotations qui sont attribuées alors qu'elles n'ont pas été anticipées, trouvent des acteurs désemparés au moment de définir les priorités, de programmer les dépenses sur du moyen terme ou de construire un projet. Autrement dit, et comme savoir dépenser à bon escient est un privilège de riches, ce ministère est techniquement démuni face à l'avenir.

C'est pourquoi j'ai ardemment milité pour la préparation et l'adoption d'une loi de programmation pour la justice (LPJ) qui structurerait l'action réformatrice du prochain quinquennat.

Curieusement, alors que les ministères de la Défense et de l'Intérieur pratiquent régulièrement l'exercice, celui de la Justice n'a que très peu utilisé cet outil législatif. La formule répond pourtant à bien des avantages en ce qu'elle autorise des opérations étalées dans le temps.

Seuls les gouvernements de M. Édouard Balladur et de M. Jean-Pierre Raffarin firent appel à cette faculté ouverte par l'article 34 de la Constitution : leurs ministres respectifs, M. Pierre Méhaignerie, garde des Sceaux de 1993 à 1995, et M. Dominique Perben, garde des Sceaux de 2002 à 2005, défendirent l'adoption et l'application d'une telle loi (Respectivement, la loi de programme no 95-9 du 6 janvier 1995 relative à la justice et la loi no 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice). Ils furent imités en mars 2012 par M. Michel Mercier qui présenta une « loi de programmation relative à l'exécution des peines » au sein de laquelle il prévoyait un vaste programme de construction pénitentiaire. Mais, chacun le reconnaît aujourd'hui sans fard, la démarche procédait plus d'une pétition de principe que d'une réelle planification dans la mesure où elle était sans assurance d'application et, surtout, sans les crédits correspondants.

L'idée a fait son chemin au point que, le 2 juin 2016, les présidents des commissions des lois de l'Assemblée nationale et du Sénat ont ensemble appelé à une loi de programmation afin que l'action du ministère se trouve « à l'abri des clivages politiques ». De même, le 9 juin, cinq associations et syndicats réunis au tribunal de grande instance de Paris ont à leur tour réclamé une « loi de programmation pluriannuelle » pour la justice.

C'est donc avec confiance que, dans le rapport « En finir avec la surpopulation carcérale », remis au Parlement le 20 septembre 2016, je plaidais en faveur du choix de la volonté qui passe par un « engagement législatif durable à la hauteur de la tâche », indiquant mon intention d'« agir longtemps en commençant sans attendre ».

Nourri de cette ambition et de la précieuse connaissance du passé, j'ai choisi non de répéter l'exercice – médiatique – mais plutôt de préparer un projet de loi qu'il reviendra au prochain gouvernement d'amender, de modifier et de porter. Il me semble cependant que les orientations retenues dépassent les clivages politiques, comme la justice le requiert.

L'exercice devra toutefois être conduit de manière méthodique, afin d'éviter les écueils déjà rencontrés par le passé ou ceux qui jalonnent tout processus législatif, notamment budgétaire.

En premier lieu, il faudra judicieusement articuler trois exercices budgétaires concomitants qui risquent donc de se placer en concurrence : le projet de loi de finances pour 2018, qui s'intégrera certainement dans une loi de programmation des finances publiques, et ce projet de loi de programmation pour la justice que j'appelle de mes voeux. Sans compter une éventuelle loi de finances rectificative dont les majorités parlementaires sont assez friandes au début d'une législature?.

En effet, depuis 2009, la préparation du budget s'effectue dans le cadre d'une programmation budgétaire pluriannuelle consistant à fixer des plafonds de dépenses (les recettes ne sont pas concernées) sur une base triennale dite « semi-glissante », c'est-à-dire, selon le ministère du Budget, un engagement « ferme – sinon l'exercice serait vain – mais modulable ».

Il est donc plausible qu'un tel exercice soit conduit dès la fin de l'année 2017 afin de guider les engagements budgétaires pour les trois prochaines années. En conséquence, le budget du ministère de la Justice sera non seulement fixé pour 2018 (reprenant en cela le projet de loi de finances arbitré à l'été) mais aussi pour les années 2019 et 2020.

Derrière cette mécanique se masque un risque : que le ministère n'anticipe pas suffisamment et ne soit pas en mesure de proposer au Premier ministre un texte solide permettant d'obtenir une adoption à la fin de cette année 2017. D'autant que la tentation sera grande de faire voter des lois de programmation dans d'autres secteurs gouvernementaux (défense, notamment) et qu'il faut anticiper la traditionnelle rigueur budgétaire de début de quinquennat.

Dans cet objectif, et rompant avec les traditionnelles pratiques attentistes qui ont cours les années d'élection, j'ai demandé au secrétaire général du ministère de coordonner la préparation d'un texte qui concernera aussi bien les juridictions que les établissements pénitentiaires, la protection judiciaire de la jeunesse et l'administration centrale du ministère de la Justice. L'instruction donnée prévoit que soient préparés dès le mois de mai les éléments pour les budgets 2018, 2019 et 2020.

Le défi est de taille, mais l'organisation est fille de la volonté. Une fois cet exercice préparé, le prochain ministre de la Justice pourra poursuivre ce travail de formalisation des besoins entre les mois de juin et septembre en le recentrant sur la préparation de la LPJ. Ainsi, à la rentrée, le travail interministériel pourra-t-il s'engager afin, par exemple, que le projet de loi soit déposé au Sénat pendant que l'Assemblée nationale examine le projet de loi de finances.

Ce texte aura vocation, au-delà même de l'échéance du budget triennal, à couvrir les années 2018 à 2022 et sera donc une loi quinquennale qui structurera toute l'action de la mandature en matière de justice, secteur gouvernemental dont la remise à niveau budgétaire nécessite une action continue. En revanche, il n'apparaît pas utile d'envisager une plus grande période dans la mesure où toutes les orientations vieillissent et nécessitent des réactualisations.

La loi organique du 15 avril 2009 exige que tout projet de loi s'accompagne d'une étude d'impact. Les travaux déjà conduits permettent d'éviter d'avoir recours à des procédures trop longues, même si une concertation avec l'ensemble des acteurs de la justice sera indispensable. Ainsi, pour l'essentiel, les constats sont-ils déjà connus. Ils figurent notamment dans les conclusions du Livre blanc sur l'immobilier pénitentiaire que vient de rendre, le 4 avril dernier, la commission que présidait M. Jean-René Lecerf, ou dans celles de la mission sénatoriale d'information sur le redressement de la justice que vient de présenter M. Philippe Bas, ou encore dans les travaux de la Commission de suivi de la détention provisoire animée par M. Bruno Aubusson de Cavarlay, rendus le 6 décembre 2016.

Il faudra aussi se défier de la tentation de profiter de ce vecteur législatif budgétaire pour y adjoindre des dispositions juridiques éparses. D'abord parce que trop légiférer conduit à mal légiférer : les lois s'accumulent et complexifient à l'excès les procédures, parfois même se contredisent ou évoluent avant que d'avoir trouvé à s'appliquer. Ensuite, parce que l'expérience démontre que la démarche ralentit le processus et dissipe le nécessaire consensus. Ainsi, la loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure (dite LOPPSI 2) a-t-elle été déposée à l'Assemblée nationale le 27 mai 2009 pour n'être promulguée au Journal officiel que le 15 mars 2011 ! Une durée qui s'explique uniquement par le fait que, durant la procédure parlementaire, son volume est passé de 46 à 142 articles !

D'un point de vue pratique, l'effort devra porter sur une présentation qui devra être analytique afin de mieux correspondre à une démarche programmatique (celle-là même qui explique la majeure partie des chantiers qui suivent). De surcroît, une telle approche sera moins soumise aux aléas des arbitrages budgétaires successifs. Et surtout, la LPJ devra évidemment se concentrer sur les créations d'emplois et les dépenses hors masse salariale, laquelle est susceptible de connaître des évolutions liées à des décisions gouvernementales dont il conviendrait de ne pas assumer le financement à budget – même accru – constant.

Enfin, la question de l'objectif budgétaire, au-delà de sa dimension politique de volontarisme affiché, revêt une dimension déterminante de crédibilité. Il semble en effet rationnel de viser une cible à 8 milliards d'euros (chiffre hors compte d'affectation spéciale « Pension »). Une progression d'un milliard d'euros sur cinq ans tient compte à la fois de la soutenabilité budgétaire, des contraintes européennes, des besoins identifiés, de la capacité des services du ministère à conduire les projets et engager des dépenses.

Naturellement, il ne s'agit à ce stade que d'une estimation dont la valeur indicative est assumée. Elle ne peut pas tenir compte des conséquences attendues des réformes récemment intervenues, dont certaines figurent, par exemple, dans la loi du 18 novembre 2016 sur la modernisation de la justice du XXIe siècle. Certaines pourtant devraient non seulement aboutir à ralentir les flux contentieux mais aussi et surtout entraîner des économies pour l'institution judiciaire.

Enfin, évidemment, le prochain ministre aura tout intérêt à s'appuyer sur le Parlement tant dans l'élaboration que dans l'application de cette loi de programmation. Une telle démarche constitue en effet un contrat passé entre le pouvoir exécutif et la représentation nationale, lequel contrat a d'autant plus de poids que l'Assemblée nationale et le Sénat peuvent pleinement exercer leur capacité de contrôle.

Une telle collaboration aura notamment pour avantage de porter le regard plus loin encore. Car l'effort, même soutenu durant les cinq prochaines années, ne soldera pas toutes les difficultés. Il faudra donc continuer à anticiper par exemple les coûts engendrés par le programme de construction pénitentiaire qui ne se feront sentir qu'à partir de 2020-2021 (v. le chantier V).


Chantier II - Poursuivre le rapprochement de la justice du citoyen : accessibilité, simplicité, efficacité, rapidité

La justice est un idéal, là où la démocratie est un espoir. C'est pourquoi elle a besoin d'un espace particulier pour s'épanouir. Puisque le procès est d'abord un rituel qui s'inscrit dans une structure bien définie, il ne peut se dérouler n'importe où et impose donc un lieu clos, séparé du reste de la cité afin de faire taire les tumultes du quotidien.

C'est ainsi que, dans sa titanesque étude des palais de justice (Étienne Madranges, Les palais de justice en France, Paris, Lexis Nexis, 2011, 592 p.) réalisée en 2011, l'avocat général Étienne Madranges explique que tout palais de justice suppose l'« union du sacré et de la proximité ». Et, longtemps, l'architecture des tribunaux fut de fait à la fois majestueuse et pesante, avec des entrées monumentales, des escaliers imposants, des façades inspirées des temples grecs.

La justice du XXIe siècle garde la même ambition : faire office de rempart qui protège les individus et assumer d'être un gardien qui veille au respect des règles du vivre-ensemble. Mais elle ne peut plus maintenir le citoyen à distance. D'ailleurs, les palais de justice que j'ai eu le plaisir d'inaugurer, comme les premières pierres que j'ai eu l'honneur de poser, démontrent à chaque fois un équilibre entre la fonctionnalité et la symbolique ; car, si l'architecture demeure le visage des institutions, ceux qui y travaillent comme ceux qui y passent sont leur âme.

Cependant, les changements ne concernent pas que les bâtiments ; il faut en conséquence perpétuer les efforts pour rapprocher la justice du citoyen sans rien enlever de sa force ou de sa solennité, bien au contraire.

Cet objectif, que la loi de programmation devra promouvoir à divers titres, inclut probablement de revoir une partie de l'organisation judiciaire, de simplifier les procédures à tous les degrés de juridiction et de simplifier le parcours d'accès au droit qui suscite aujourd'hui frustrations et incompréhensions chez nos concitoyens. Cela implique également de poursuivre le recentrage de la justice sur ce que l'on nomme sans doute un peu vite son « coeur de métier » : sa mission de dire le droit et, par ce biais, de trancher des litiges. Enfin, l'oeuvre de justice n'est rien sans les professions associées dont il convient d'accompagner le changement.

* Repenser le service public de la justice au profit du justiciable

Penser le service public de la justice suppose de centrer la réflexion sur le justiciable et sa capacité d'accéder à l'information, au droit et à un juge. Cette dimension prime toute autre considération. De fait, dans une société démocratique fondée sur le respect de la loi, l'accès à la justice et, plus largement, au droit est l'une des conditions de l'effectivité du pacte social. Le droit d'agir en justice conditionne l'effectivité de tous les autres puisqu'il permet leur reconnaissance et leur sanction. C'est d'ailleurs pour cela qu'il est pleinement reconnu par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) ou de la Cour de justice de l'Union européenne, et qu'il est protégé en tant que droit fondamental par le Conseil constitutionnel. Dès lors, le fait que certains ne soient pas en mesure de faire valoir leurs droits est un échec pour la société tout entière.

Des efforts sont donc indispensables pour remédier à cette situation. Ainsi, ma précesseure avait-elle lancé une belle initiative avec la création du service d'accueil unique du justiciable (SAUJ), guichet d'accueil situé au sein des tribunaux afin de renseigner nos concitoyens, mettre à disposition les formulaires idoines pour accomplir des démarches, saisir la justice, réaliser une demande d'aide juridictionnelle, etc., et dont l'existence a été consacrée dans la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle que j'ai défendue au Parlement.

D'abord déployés de manière expérimentale à partir d'octobre 2014, 349 SAUJ, animés par des greffiers, devraient être en place d'ici le 31 décembre 2017 au sein des tribunaux de grande instance, d'instance et conseils de prud'hommes. La voie ainsi tracée mérite d'être poursuivie.

En effet, tous les élus ont un jour été confrontés à un citoyen désemparé face aux nombreux outils poursuivant une même mission : on pourrait ainsi citer les 140 « maisons de la justice et du droit », les multiples « antennes » ou autres « guichets d'accès au droit », sans compter les « maisons du droit », les « permanences d'information et d'orientation », les « points contact », ou les 1 300 « points d'accès au droit », dont la seule véritable perspective commune est l'hétérogénéité. À titre d'exemple, tous les points d'accès au droit ne permettent pas toujours des consultations juridiques gratuites avec des avocats ou des temps de médiation?.

Il faut donc encore simplifier en décidant d'adosser un point d'accès au droit à chaque SAUJ, dans le but qu'un justiciable se rendant au tribunal pour obtenir des informations trouve directement sur place les dispositifs qui correspondront à ses besoins, offrant ainsi un véritable parcours lisible et simplifié dans son accès au droit. La complémentarité des offres et des fonctions sera alors un atout. Et l'ensemble sera amplifié par un accès massif à la dématérialisation des procédures, sur laquelle on reviendra et qui permettra de faire naître le service d'accès unique numérique du justiciable (SAUNJ) en parallèle des implantations physiques. Faut-il ensuite modifier les implantations géographiques des tribunaux ? Ma réponse est aussi définitive que négative. Nos territoires restent en effet profondément marqués par la brutalité de la méthode qu'utilisa Mme Rachida Dati entre 2007 et 2009. Pourtant, une telle évolution de notre carte judiciaire était réclamée : entre 1980 et 2007, pas moins de dix rapports parlementaires ou de commissions d'experts l'avaient recommandée. Mais les conditions dans lesquelles elle s'est déroulée ont suscité légitimement d'intenses protestations des élus comme du monde judiciaire. Las, rien n'y fit : menée de manière aussi pressante que déterminée, elle a supprimé 341 juridictions (dont 178 tribunaux d'instance), soit plus d'un quart des juridictions existantes.

Depuis cette date, les plaies ont cicatrisé, y compris grâce aux réajustements auxquels a pu légitimement procéder Mme Christiane Taubira entre 2014 et 2015. Pourquoi donc faudrait-il remettre l'ouvrage sur le métier ? Ces jeux de mécanos brutalisent les territoires et abîment ceux qui y vivent. Sans doute conviendrait-il néanmoins de « corriger » certaines étrangetés qui suscitent chez nos concitoyens une profonde incompréhension, voire de vraies difficultés. Elles sont liées au fait qu'il est complexe de piloter localement un service public de la justice lorsque celui-ci n'est pas en lien avec les circonscriptions de l'État. L'exemple de la cour d'appel de Grenoble est saisissant : le seul département des Hautes-Alpes (région PACA) oblige à des exercices d'acrobatie puisque la réforme des extractions judiciaires concerne deux directions interrégionales des services pénitentiaires, celle des tribunaux des affaires sociales implique deux directions régionales de la jeunesse, des sports et de la cohésion sociale, le financement du plan État-région pour ce seul département se joue à Marseille, etc. Quant au département de l'Ardèche, riverain du Rhône et en totale synergie avec la Drôme sur un plan économique, il dépend de la cour d'appel de Nîmes : les usagers ne comprennent pas qu'ayant leur avocat à Valence et leur procès à Privas, ils doivent aller à Nîmes en appel et non à Grenoble… A minima, il faut corriger la situation des 12 départements qui sont rattachés à une cour d'appel qui n'est pas dans la même région administrative qu'eux.

Mais je ne crois pas pertinent d'aller au-delà de ces ajustements. Il est préférable de porter l'effort sur les réformes de procédure qui sont devenues, par le jeu d'une sédimentation continue, lourdes, exigeantes, parfois illisibles quand elles ne sont pas incohérentes. Leurs carences sont, en outre, compensées par une jurisprudence foisonnante, si bien qu'il devient impérieux d'en revoir une grande partie.

La première orientation majeure résiderait dans l'unification des modes de saisine des juridictions de première instance. En effet, quel citoyen peut comprendre aujourd'hui les différences existant entre la saisine par déclaration au greffe, par requête (simple ou conjointe), par assignation, voire par comparution personnelle ? En conséquence, une unification des modes de saisine revient à un exercice de cohérence.

Une deuxième piste serait de garantir au justiciable une plus grande efficacité de la décision de justice, ce qui réduirait l'intérêt d'un recours en appel et donc diminuerait globalement les délais des procédures.

Il faudrait donc repenser l'office du juge par rapport aux parties, considérées dans le droit français comme seules à même de définir le contenu du procès. Ainsi, alors que le juge est aujourd'hui tenu par les prétentions des parties, s'agirait-il d'ajouter à ses missions celles, si nécessaire, de requalifier en droit les prétentions des parties ou de soulever des moyens d'office. Cela constituerait un biais pour purger, dès la première instance, le litige dans son intégralité.

En effet, aujourd'hui, le juge de première instance constitue trop souvent un « tour de chauffe » au cours duquel tous les arguments ne sont pas présentés afin de se ménager des atouts pour le juge d'appel. Cela contribue à dévaluer les décisions de première instance et à faire douter de leur portée, à rallonger les délais procéduraux et à engorger les formations d'appel. En somme, une partie des critiques formulées par les justiciables trouve sa source dans des pratiques qui pourraient être réformées. Naturellement, cela suppose plus de magistrats et de greffiers en première instance.

Car cette plus grande responsabilité des juges, qui s'imposerait également aux plaideurs, serait naturellement assise sur une collégialité plus développée, voire un recours renforcé aux juges professionnels ou, à tout le moins et à l'image des orientations prises ces dernières années tant en matière commerciale que prud'homale, en professionnalisant les juges qui y oeuvrent. Autant de gages de plus de qualité des décisions et, en conséquence, d'une plus grande confiance de nos citoyens dans le processus de justice.

* Concentrer les recours en appel et en cassation sur les questions de droit

La France compte 36 cours d'appel, une chambre détachée de cour d'appel et un tribunal supérieur d'appel. Leur périmètre s'avère très variable et ne coïncide ni avec les territoires des 13 régions actuelles ni avec ceux des 9 interrégions des services déconcentrés du ministère de la Justice, ceux de l'administration pénitentiaire et ceux de la protection juridique de la jeunesse.

Une telle carte conduit à des chevauchements de compétences territoriales au point que le bien-fondé de cette organisation est en débat depuis longtemps. Nombre de structures, telles les conférences qui rassemblent les premiers présidents des cours d'appel et les procureurs généraux, soulignent par exemple que ce découpage n'est plus totalement adapté à la mise en oeuvre de nombreuses politiques publiques où l'action pénale joue un rôle de plus en plus essentiel.

Dans les derniers mois, et singulièrement lors des questions au gouvernement (V. notamment celle posée par Mme Bernadette Laclais, députée de Savoie, le 12 janvier 2017) à l'Assemblée nationale, j'ai pourtant réitéré ma grande réserve face à toute évolution de la carte de ces cours, comme d'ailleurs de celle des tribunaux de grande instance. Je demeure donc à convaincre d'autant qu'il me semble que cette réforme devrait s'accompagner d'un ajustement de l'organisation administrative du ministère entre les services judiciaires et les autres directions à réseau, ce qui n'est actuellement pas le cas. Il faudrait ensuite être certain que la fusion des responsabilités ne se traduirait pas par l'abandon des sites judiciaires actuellement occupés par les cours d'appel.

En revanche, je suis favorable au fait de repenser notre droit au recours. Aujourd'hui, les justiciables qui ont formé des appels sont confrontés à des délais disproportionnés : il faut attendre en moyenne près d'un an pour un divorce contentieux, près de dix-huit mois pour un appel en matière de licenciement et même près de vingt mois en matière de protection sociale ! Ce phénomène n'est pas récent et s'explique, pour l'essentiel, par une augmentation très notable du nombre des recours. Ainsi, par exemple en matière civile, les cours ont-elles connu une augmentation de près du quart du nombre des appels en dix ans (+ 24, 3 % entre 2004 et 2014).

Les étudiants en droit savent que le principe du droit au recours est un principe général du droit à valeur constitutionnelle qui permet d'assurer au citoyen la possibilité de contester les décisions prises à son égard. Il s'agit d'une caractéristique essentielle de l'État de droit. Très différent est le « droit au juge » qui peut connaître, comme tout droit, de légitimes limitations afin de conférer une plus grande efficacité à la justice du second degré.

On admettra sans difficulté qu'un citoyen, confronté à un problème juridique qui perturbe sa vie quotidienne, attend une réponse claire et rapide de la justice. Or celle-ci peut être retardée parce que les parties au procès déposent devant la cour d'appel des arguments nouveaux.

En conformité avec l'accent porté sur la première instance évoqué plus haut, c'est l'une des voies qu'il doit être possible d'emprunter demain : limiter, en cas d'appel, la présentation d'autres arguments que ceux critiquant la décision du premier juge. Il s'agit d'une conception de l'appel appelée « voie de réformation » que les spécialistes opposent à l'appel « voie d'achèvement » au cours duquel l'ensemble du procès est repris à zéro, comme si la première instance ne comptait pour rien. Cette vision traditionnelle française de l'appel « voie d'achèvement » a sans aucun doute participé à la hausse déraisonnable du contentieux.

Parce que je suis convaincu de la pertinence de cette évolution, j'ai souhaité qu'un décret paraisse dans les prochaines semaines et constitue une première réponse en ce sens. Il encadre plus fermement la possibilité de présenter de nouvelles demandes, impose de présenter l'ensemble de ses prétentions et moyens dès le premier examen de l'affaire et propose une diminution globale des délais imposés aux parties pour la présentation de leurs conclusions dans le cadre de la mise en état.

Toutefois, ce texte ne peut constituer qu'une première étape à une réforme d'envergure. Comme déjà évoqué, un appel qui serait concentré sur la critique en droit du jugement de première instance aurait pour mérite d'obliger les parties à présenter l'ensemble de leurs demandes et pièces au premier juge, sans réserver inutilement leurs dernières cartes pour le juge d'appel. Dans l'intérêt de tous, il améliorerait le temps de traitement des dossiers en appel, le juge d'appel bénéficiant alors de la mise en état de l'affaire, inchangée, faite par le juge du premier degré. Et c'est toute la chaîne qui en bénéficierait puisque, la cour d'appel ayant déjà statué en droit, la Cour de cassation verrait à son tour son rôle renforcé en tant que cour suprême, rien ne s'opposant désormais à un filtrage des dossiers afin de lui permettre de n'examiner que les questions de principe.

Pour autant, je suis conscient qu'une telle réforme est conditionnée par l'effort porté sur le rôle du juge de première instance et sa capacité à appréhender, en soutien des parties, le litige dans son ensemble.

* Accroître le recentrage de la justice sur son « coeur de métier »

Juger n'est pas un don mais un honneur, pas une source de gloire mais une exigence d'humilité permanente. Comme l'énonçait Pierre Drai, qui fut premier président de la Cour de cassation, « dans un monde bouleversé, déchiré, confronté à toutes les violences physiques et morales, et souvent impitoyable, le juge doit inspirer confiance et être, pour chacun de nos concitoyens, un recours et une source d'espérance ». Juger, c'est donc choisir, ce qui exige de la conscience, de la compétence et du temps.

Seul le temps permet une maturation de l'affaire. L'agressivité initiale s'apaise. Le conflit est vécu sur un mode moins passionnel, facilitant ainsi l'acceptation d'une décision qui aurait pu paraître inéquitable si elle était intervenue dans l'instant. Il faut donc que le juge puisse disposer de la sérénité d'esprit qui lui permettra d'assumer son double devoir, celui du respect de la règle de droit qui enserre son action et celui des égards dus à la personne à laquelle il s'adresse et qu'il juge.

Or, ce temps, les juges en manquent trop souvent. Leur rôle d'arbitre social est si utile, leur fonction de légitimation des régulations sociétales est devenue si sensible que la tendance est grande d'y recourir pour entériner toute mesure devant s'imposer sans contestation possible à nos concitoyens. Si bien que la justice est conduite à intervenir parfois très loin de son coeur de métier, à savoir trancher les litiges par l'application du droit.

C'est donc avec détermination que, dans la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, je me suis efforcé de limiter les charges qui pèsent sur les magistrats : le divorce par consentement mutuel (où par hypothèse le conflit est moindre) a été confié aux avocats, le notaire étant chargé de lui donner son caractère exécutoire ; l'homologation par les juges d'instance des plans de rétablissement sans liquidation judiciaire a été supprimée ; la procédure d'amende forfaitaire délictuelle a été instaurée et certains délits routiers ont ainsi été forfaitisés sans rien changer à la politique de sécurité conduite en ce domaine. J'ai également veillé à soulager les greffes en obtenant du Parlement le transfert de la gestion des PACS aux collectivités et en confiant de nouvelles missions aux notaires en matière successorale. Dans la mesure où 173 000 PACS ont été conclus en 2013 et que les officiers d'état civil doivent en tout état de cause intervenir pour l'indiquer sur les actes d'état civil en fin de procédure, cette charge ne devrait pas peser sur les 35 885 communes.

Pareille dynamique s'inscrit d'abord dans une volonté de simplification de la vie quotidienne de nos concitoyens qui sont par exemple nombreux à divorcer à l'amiable (plus de la moitié des divorces depuis plusieurs années) et devaient comparaître devant un juge chargé d'homologuer la convention élaborée par eux-mêmes assistées de leur(s) avocat(s).

Elle a également pour ambition de dégager du temps judiciaire supplémentaire au profit des situations litigieuses, complexes, parfois douloureuses, qui méritent pleinement l'intervention du juge. La démarche se justifie d'autant plus si son office est renforcé pour une plus grande qualité de la décision.

Il en va de même pour la forfaitisation des délits routiers. Un exemple illustrera aisément la réalité : aujourd'hui, un même radar peut, sous un tunnel, identifier près de 3 000 personnes en infraction en une seule journée. Et comme la capacité de traitement d'un tribunal de police dans une juridiction moyenne est de 2 000 affaires par an, il est aisé d'en conclure qu'un tunnel peut à lui seul, et en une seule journée, générer une fois et demie la capacité annuelle d'absorption d'un tribunal de police !

Cette étape franchie, il est désormais temps d'en explorer d'autres, sans tabou, au civil comme au pénal, et sans sacrifice de la garantie essentielle dans un État de droit que constitue l'accès au juge. Ainsi, en matière pénale, peut-il désormais être envisagé d'étendre la procédure d'amende forfaitaire délictuelle à d'autres infractions dites matérielles ou à des contentieux techniques, pour lesquels les constatations initiales permettent d'établir sans conteste la commission de l'infraction.

Je pense ainsi à certains contentieux routiers, dont le défaut d'assurance ou les délits et contraventions de conduite sous l'empire d'un état alcoolique commis par un primo-délinquant en deçà d'un certain seuil (l'Espagne y a recours et a su, en augmentant la sévérité des amendes, obtenir des résultats positifs dans la lutte contre la mortalité routière). Cela peut aussi être le cas des infractions en matière environnementale, de transport routier, d'usage de stupéfiants, etc.

Cela contribuera, en ne remettant nullement en cause ni l'efficacité de notre réponse pénale ni la systématicité de la sanction, à simplifier le traitement de ces contentieux, parfois de masse, et à permettre aux magistrats du ministère public – parmi les plus chargés au sein des pays du Conseil de l'Europe (V. les rapports de la CEPEJ, dont le dernier paru en 2016 : les procureurs de la République français figurent au premier rang européen en termes de nombre de dossiers traités chaque année) – de consacrer davantage de temps au traitement d'affaires plus complexes.

Dans le même esprit, en matière civile, l'intervention du juge dans le cadre de certains contentieux, tels que la procédure d'adoption simple de majeurs non vulnérables, qui a un objet essentiellement patrimonial, ou la vérification du consentement au don de gamètes, pourrait être écartée au profit d'une intervention notariée par exemple.

Surtout, la gestion des tutelles et des curatelles doit être réévaluée. La loi de 2007 (Loi no 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs) avait déjà pour objectif de déjudiciariser ce contentieux, avec une cible de réduction de 25 % du nombre de mesures proposées. Mais la pression démographique liée au vieillissement de la population (Selon une enquête de la Fondation Médéric-Alzheimer, 260 000 personnes atteintes d'Alzheimer font l'objet d'une mesure de protection, soit 30 % des personnes atteintes et 38 % des mesures prononcées par les juges des tutelles) et la faiblesse structurelle de l'encadrement administratif judiciaire n'ont pas permis de résorber cette charge qui, de 508 millions d'euros en 2008, est passée à 780 millions en 2015 (Rapport de la Cour des comptes du 16 septembre 2016). Ceci a justifié que tant la Cour des comptes dans son rapport du 16 septembre 2016 que le Défenseur des droits dans un rapport du 29 septembre suivant s'en émeuvent, appelant, pour l'une, à une meilleure gestion de cette politique publique et, pour l'autre, a une meilleure prise en compte des droits des majeurs protégés.

Il faut dissiper toute inquiétude : la déjudiciarisation que j'envisage en ce domaine ne sera en rien préjudiciable aux majeurs vulnérables ; au contraire, elle doit, ainsi que le juge peut le déterminer au moment de l'ouverture d'une mesure, garantir la protection de ceux dont les intérêts sont en danger. Or, en ciblant l'intervention du juge sur ces situations et en le libérant du suivi de certaines mesures et du contrôle de la gestion, on garantit une plus grande vigilance de l'institution judiciaire.

Il convient par exemple d'assouplir les règles de contrôle des patrimoines. Lorsque la mise en oeuvre d'un contrôle effectif des comptes de tutelle sera nécessaire, il y aura lieu de mettre en place une délégation à des experts-comptables, aux frais des majeurs protégés pour ceux bénéficiant d'un important patrimoine, et aux frais de l'État pour les autres. En dépit de la responsabilité personnelle qui pèse actuellement sur les directeurs des services de greffe des tribunaux d'instance, ceux-ci ne sont en effet pas en mesure d'assurer une mission pour les centaines de milliers de mesures concernées. La mise en place d'un dispositif de délégation, sous le contrôle des directeurs des services de greffe, voire d'une entité publique non judiciaire comme les services de la direction générale des finances publiques ou des chambres régionales des comptes, préserverait les intérêts des incapables majeurs en laissant au service public la responsabilité et le contrôle des opérations.

Pareille évolution des pratiques me paraît l'une des rares voies efficaces pour lutter contre la dispersion et la multiplication des tâches des juges, notamment du siège. En effet, ces magistrats cumulent toujours plus de missions dont certaines sont situées à mi-chemin entre le juridictionnel et l'administratif, voire des missions essentiellement administratives. Le juge est désormais devenu « le gardien de toutes les promesses », pour reprendre le titre d'un ouvrage publié il y a quelques années par M. Antoine Garapon. Pour pouvoir lui permettre d'en revenir à sa fonction initiale, il faut donc faire évoluer d'autres pratiques.

C'est ainsi que conciliation, médiation, convention de procédure participative et arbitrage ont vu leurs domaines élargis et leurs régimes améliorés par la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle. De nombreux outils sont désormais disponibles pour le règlement extra-judiciaire des litiges. Il est impératif que le recours à ceux-ci se développe.

Heureusement, certaines professions, ainsi que des acteurs privés, s'en sont déjà emparées : des plateformes de médiation et d'arbitrage en ligne ont par exemple été créées. Des mesures d'incitation pourraient néanmoins être prises pour favoriser le recours à ces modes alternatifs de règlement des différends. Le coût de ces procédures notamment, souvent dissuasif, pourrait être – au moins en partie – allégé par des mécanismes de déduction ou de crédit d'impôt, par exemple. Mais, plus que jamais, les avocats doivent jouer un rôle de filtre – fort utile pour désengorger les tribunaux de vaines actions – en déconseillant à leurs clients la voie contentieuse lorsqu'elle ne leur est pas favorable ou en les orientant davantage vers ces modes alternatifs de résolution des différends. L'aide juridictionnelle pourrait en ce sens favoriser pareil mouvement.

* Réformer l'aide juridictionnelle

Le système actuel de l'aide juridictionnelle a été institué pour compenser les difficultés des justiciables disposant des ressources les plus faibles et leur permettre d'accéder au droit et à la justice. Et, de fait, l'accroissement du recours à la justice est un indéniable progrès qui pèse cependant lourdement sur le système imaginé en 1991.

Or sa réforme s'apparente à un serpent de mer. Un récent rapport de la Cour des comptes, à l'instar de celui remis en octobre 2014 par le député Jean-Yves Le Bouillonnec à ma prédécesseure, nous y invite. Mal organisée, difficilement gérée, tenant mal la comparaison en termes d'efficacité avec nos voisins européens, l'aide juridictionnelle mérite d'être repensée tout en maintenant comme horizon la pérennité de son financement.

Aujourd'hui, nul n'ignore que le chiffre d'affaires d'un certain nombre d'avocats dépend pour une part notable de l'aide juridictionnelle, ce qui bouleverse profondément la perspective à l'origine de son institution. Et, le 27 janvier 2017, devant la conférence des bâtonniers, j'avais rappelé que le budget alloué en 2017 représentait 454 millions d'euros et était promis à un accroissement exponentiel.

L'aide juridictionnelle ne sera jamais une véritable rémunération car il ne s'agit pas d'un tarif, établi en considérant les coûts pertinents du service rendu et une rémunération raisonnable selon la méthode désormais retenue pour les prestations des officiers publics et ministériels. Si tel était le cas, ce tarif s'appliquerait à toutes les prestations du même type, quelles que soient les ressources de leur bénéficiaire !

Sans surprise, si le constat est largement partagé, le consensus cesse lorsqu'il s'agit de dire comment réformer. Il n'existe donc pas de solution miracle. Une voie paraît néanmoins mériter une attention particulière en ce qu'elle combine deux intérêts : la formation des juristes d'une part et la fourniture de services juridiques d'autre part.

Cette voie est celle des « cliniques du droit » (ainsi ont-elles été désignées par leurs créateurs) que l'on a vues apparaître ces dernières années dans des universités et dans certaines écoles d'avocat. Pour la fourniture de conseils juridiques, hors cadre judiciaire, les cliniques universitaires constituent sans doute une voie pertinente qu'il faut approfondir et développer. Les étudiants des universités, sous la direction d'enseignants et de praticiens, fournissent ces conseils dans le cadre de modules intégrés à leur cursus. Pour les cas où la représentation en justice s'impose, les cliniques relevant des écoles d'avocats présentent alors un intérêt : les élèves avocats pourraient assurer la préparation du dossier sous la direction d'un avocat qui plaiderait le dossier. On pourrait alors imaginer que l'aide juridictionnelle revienne à ces cliniques. Elles rémunéreraient les avocats participant à ces prestations, éventuellement en combinaison avec une prise en compte d'une partie de cette activité au titre de l'obligation de la formation.

Mais d'autres systèmes sont évidemment envisageables, comme celui qui consiste à faire de la rémunération de l'avocat, par définition non réglée par le client, une charge déductible de son résultat. Évidemment, cela ne peut se concevoir que si ces missions ne représentent qu'une part limitée du volume d'activité de l'avocat, ce qui suppose donc un certain contrôle de celles-ci par les ordres.

Il y a encore une autre piste : celle des structures dédiées, répondant à des appels d'offre pour des marchés d'aide juridictionnelle. Je sais néanmoins que cette solution n'a pas les faveurs de la profession, par crainte de voir l'indépendance de l'avocat menacée. Cette indépendance est, en effet, fondamentale dans la mesure où la profession d'avocat est une profession libérale particulière puisqu'elle participe à la mission de justice.

Enfin, le recours à l'assurance de protection juridique pourrait être étudié, afin notamment que les fonds alloués à la première aillent en priorité dans les domaines où aucune alternative n'est possible. Il pourrait ainsi être envisagé de rendre l'assurance de protection juridique obligatoire dans un certain nombre de domaines, la conclusion de contrats notamment (et en particulier de contrats d'adhésion). Cette obligation trouverait sa justification dans le fait que la conclusion d'actes juridiques est génératrice de risques contentieux. Elle aurait en outre pour avantage, en élargissant le champ de l'assurance, de permettre d'en réduire le coût. L'assurance de protection juridique pourrait en outre être autorisée dans des domaines où elle n'est pas possible aujourd'hui (en matière familiale notamment), ce qui irait de pair avec la déjudiciarisation entamée dans cette matière.

Pareille extension du champ de la protection juridique, combinée avec la subsidiarité de l'aide juridictionnelle inscrite dans les textes, permettrait certainement une meilleure allocation des moyens, au profit notamment de l'aide en matière pénale, non assurable par essence.

Il reste une dernière piste qui, bien que souvent prônée, n'a jamais été sérieusement envisagée : celle de la prise en charge d'une consultation juridique préalable à une demande d'aide juridictionnelle. Nul doute en effet que l'intervention d'un professionnel pourrait corriger le « biais d'optimisme » qui porte de nombreuses personnes à s'estimer en situation de faire valoir des droits devant la justice.

* Accompagner l'évolution des professions judiciaires

Les développements qui précèdent l'illustrent : la justice ne rime pas uniquement avec juge. Elle repose sur plusieurs piliers, dont les professions judiciaires. Parmi elles, la profession d'avocat est sans doute celle qui vient le plus naturellement à l'esprit.

Or l'image idéalisée de l'avocat plaidant au pénal, l'avocat « combattant au verbe nu », ne correspond plus à la réalité de l'ensemble de la profession. L'activité judiciaire ne se résume pas au contentieux, encore moins au seul contentieux pénal. Le judiciaire ne représente en effet que le tiers de l'activité et des ressources de la profession. À l'inverse, le conseil en représente les deux tiers et sa place va encore s'accroître, compte tenu des autres activités désormais ouvertes aux avocats (agent sportif, fiduciaire, etc.).

En outre, on constate que la justice est de plus en plus négociée, notamment en raison du développement des modes alternatifs de règlement des différends. C'est vrai même de la justice pénale avec la transaction pénale instituée par la loi Sapin 2, mais c'est bien sûr la justice civile, justice du quotidien, qui en forme le bastion, de façon toujours plus prégnante.

Dans ce cadre particulier, la justice ne se réalise que si les parties s'accordent en connaissance de cause. C'est ici qu'interviennent les professionnels du droit, et notamment les avocats. Aux côtés de chacune des parties, ils assurent, grâce à leur expertise, les conditions d'une conciliation équilibrée des différents intérêts.

S'agissant des officiers publics et ministériels, la loi du 6 août 2015 a profondément bouleversé le secteur. Tous les représentants des professions du droit rencontrés lors de mon arrivée à la Chancellerie m'avaient alors décrit la fracture générée par ce texte. Tous, presque sans exception, avaient vécu la démarche gouvernementale et les débats parlementaires comme une hostilité à leur égard. Alors même que ce n'était ni la volonté du Premier ministre ni celle du Parlement. Il était donc de mon devoir de chercher à restaurer la confiance, seule base possible pour pouvoir bâtir l'avenir. Je m'y suis employé sans rien modifier de la volonté du législateur. Par nature, je ne considère pas la vie publique comme un champ de bataille, les discussions qui la parsèment comme des guerres de mouvement et les échanges avec mes interlocuteurs comme des duels sans merci. Et, par tempérament, je préfère les réunions comme celle qui se déroula dans la clairière de Rethondes en novembre 1918 que celle que commémore l'ossuaire de Douaumont.

Reste que la situation n'est guère satisfaisante en ce qu'elle repose sur le postulat que toute personne diplômée doit pouvoir être nommée sans néanmoins le concrétiser puisqu'elle retient un dispositif de liberté régulée qui ne se fonde sur aucun critère solide de régulation. Il conviendra donc de déterminer précisément ces critères d'accès. Il importe en outre de prendre davantage en compte les spécificités locales dans la détermination de l'implantation des offices à créer, et de revoir les modalités de transfert des offices au sein d'une zone.


Chantier III - Mettre la force de la technologie au service de tous

Notre vie quotidienne a été profondément transformée par l'usage de plus en plus massif des nouvelles technologies. Nos habitudes de consommation, nos relations sociales, nos modes de travail, etc., ont évolué en adoptant les outils numériques. Hélas, notre relation au service public, et plus encore à celui de la justice, est restée largement figée par la tradition.

* Sécuriser et moderniser l'informatique de la justice

En quelques années, l'environnement de travail a profondément changé : la majorité des salariés travaille désormais sur ordinateur et dispose d'un téléphone mobile. Cela n'est pas sans conséquence sur le quotidien des individus et notamment sur leurs usages et habitudes, comme sur le fonctionnement d'une institution telle que le ministère de la Justice. Pour autant, et même si la France est devenue en 2014 la première nation européenne en matière d'administration numérique, la révolution judiciaire en la matière n'a pas encore eu lieu, au détriment des justiciables mais aussi de l'amélioration des conditions de travail des personnels.

Il faut ainsi engager résolument une mutation pour parvenir à la dématérialisation des procédures. Tant au niveau administratif qu'organisationnel, la dématérialisation permettra un gain de temps sans pareil pour les personnels et une simplification pour les citoyens ; les multiples expériences qui sont conduites dans les juridictions le démontrent à l'envi. Ce n'est donc plus une option.

Il faut viser l'ensemble des procédures et échanges internes du ministère mais aussi avec le justiciable, les services enquêteurs de la police ou de la gendarmerie, les avocats ou encore les personnes détenues (réservation de parloirs, communication avec l'administration, etc.). Et l'objectif doit être multiple : dématérialiser l'ensemble des procédures et échanges (Une convention cadre signée fin juin 2016 avec le président du CNB a d'ailleurs pour objet de permettre d'harmoniser au niveau des cours d'appel les pratiques en matière de communication électronique des différents tribunaux de leurs ressorts. À ce stade, il n'est pas possible, pour des raisons techniques, de la rendre obligatoire en première instance. Il faut oeuvrer en ce sens), permettre le stockage et l'archivage numérique, développer les capacités de signature électronique tout en assurant un haut niveau de sécurité.

Une première initiative a déjà été amorcée avec le décret du 11 mars 2015 (Décret relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends), mais elle laisse subsister la possibilité de l'utilisation de la lettre recommandée avec accusé de réception, dont tous les professionnels admettent l'inefficacité et dont tout ministre de la Justice est à même d'évaluer le poids budgétaire démesuré dans le fonctionnement des juridictions.

Évidemment, cette transformation doit s'accompagner d'une rénovation profonde des infrastructures informatiques, aujourd'hui largement frappées d'obsolescences, au point qu'il est par exemple de plus en plus difficile d'acquérir des pièces de rechange face aux pannes téléphoniques qui se multiplient. Au demeurant, les progrès attendus ne concerneront pas seulement le public, ils favoriseront aussi l'amélioration des conditions de travail des personnels du ministère. À nouveau à titre d'exemple, le logiciel des services éducatifs de la protection judiciaire de la jeunesse (appelé « Game 2010 ») n'est pas adapté à un usage extensif de la dématérialisation. Il est donc peu utilisé par les éducateurs qui sont contraints de rédiger leurs rapports sur des outils classiques présentant de nombreux inconvénients, notamment en termes de confidentialité.

Cette dématérialisation est l'objectif de « justice.fr », portail qui a aujourd'hui pour fonctions d'informer et de guider le justiciable mais qui lui permettra demain de suivre l'état d'avancement de sa procédure. À terme, cet outil, qui inclura des bureaux virtuels de magistrats et greffiers, favorisera la gestion des dossiers de manière totalement dématérialisée, de la saisine des juridictions à la notification des décisions en ligne.

Mais tout cela ne pourra se concrétiser que si le ministère de la Justice décide de consacrer les moyens nécessaires à une mutation de la conception de ses systèmes informatiques, lesquels, depuis toujours, sont morcelés et cloisonnés par « métier » entre les différentes directions (services judiciaires, administration pénitentiaire, protection judiciaire de la jeunesse, secrétariat général, etc.). Cette perspective est dépassée et doit être abandonnée pour une autre approche pragmatique : partir des besoins des justiciables.

Naturellement, au regard des carences que déplorent régulièrement les personnels dans l'usage des programmes informatiques tels que Cassiopée (Traitement qui permet l'enregistrement d'informations relatives aux plaintes et dénonciations reçues par les magistrats dans le cadre de procédures judiciaires), Genesis (Traitement utilisé pour la gestion des personnes détenues) ou de la plateforme des interceptions judiciaires (PNIJ), et parce que l'irruption du numérique dans notre quotidien se traduit par des effets en cascade dont il est difficile de mesurer l'évolution, la modestie doit être de mise. Mais elle ne doit entraver ni l'ambition ni le réalisme.

Seule une refonte de ces outils garantira à la fois une prise en compte des nouvelles exigences législatives et réglementaires et l'indispensable réponse de l'action publique.

Dans le même ordre d'idées, devront être regroupées au sein du service statistique ministériel les diverses fonctions statistiques encore éparpillées dans les directions. Comment pourrions-nous encore longtemps tolérer le fait que nous ne soyons pas en mesure d'effectuer un suivi de l'entier parcours pénal d'une personne ou que nous ne disposions pas d'éléments en temps réel ou prévisionnels ?

Plus important encore, il est réellement stratégique de prendre la mesure de la déferlante d'innovations qui frappe ce que l'on nomme « les techniques d'enquête judiciaire ». Celles-ci correspondent aux moyens appliqués par les autorités compétentes dans le cadre d'enquêtes pénales sur des infractions graves, avec pour objectif de recueillir des informations de telle sorte que les personnes visées ne soient pas alertées. Ce sont donc des techniques décisives pour aider à la manifestation de la vérité.

Si leur base juridique a été rénovée dans le cadre de la loi du 3 juin 2016 que j'ai défendue au Parlement, il est maintenant essentiel d'en assurer une montée en gamme technologique. C'est l'objectif que poursuit la création de l'Agence nationale des techniques d'enquêtes numériques judiciaires (ANTEN-J) que nous allons créer dans les prochains jours en lieu et place de la « délégation aux interceptions judiciaires » qui existait au sein du ministère depuis novembre 2006.

Cette nouvelle agence aura pour première mission de superviser le fonctionnement de la PNIJ. Celle-ci a connu de réelles difficultés dans sa phase de montée en capacité et de déploiement, je les ai reconnues sans fard (V. mon propos d'installation du Comité de contrôle de la PNIJ, le 29 novembre 2016) et ai demandé au Premier ministre le lancement d'une mission interministérielle d'audit dont l'amplitude fut notable. Mais la PNIJ a plus d'avenir que de passé, notamment parce qu'elle permet de réaliser de substantielles économies, d'assurer une meilleure traçabilité des données, de faciliter l'usage du recueil de données de connexion et des interceptions judiciaires et d'offrir, à terme, un outil technologique de pointe. Aussi, puisqu'un nouveau marché devra être passé pour prendre effet à partir de 2018, j'invite à prévoir les budgets nécessaires pour le maintien en activité de la PNIJ et assurer sa montée en gamme technologique.

Il faudra tout autant avancer sur la question du « déchiffrement ». Le 11 août 2015, quatre responsables européens et américain de la lutte contre la criminalité (le procureur de la République de Paris, François Molins ; le procureur de Manhattan, Cyrus Vance ; le préfet de police de Londres, Adrien Leppard ; et le procureur de la Haute Cour espagnole, Javier Zaragoza) publièrent dans le New York Times une tribune accusant Apple et Google d'entraver leurs enquêtes. Ils reprochaient ainsi à ces deux entreprises d'avoir mis au point des systèmes de chiffrement empêchant l'accès aux données des téléphones portables équipés de leurs derniers systèmes d'exploitation… soit « 96 % des smartphones » dans le monde.

Ce procédé technique, que les présidents de la CNIL et du Conseil national du numérique jugent à bon droit « essentiel à notre sécurité dans l'univers numérique (« En s'attaquant au chiffrement contre le terrorisme, on se trompe de cible », Le Monde, 22 août 2016) », donne lieu à des débats animés qui opposent les partisans de l'internet libre et de la protection des données personnelles aux défenseurs du primat de l'ordre public. Mais personne ne conteste la faible coopération des grands acteurs industriels du secteur. Or, dans bien des cas, cette situation profite plus aux criminels qui utilisent le net comme nouveau territoire d'infractions, pour en faciliter la commission (pédophilie, terrorisme) ou pour en commettre sur la toile (fraude bancaire, escroquerie), qu'à la protection des libertés individuelles, contrairement au discours commercial propagé par les entreprises multinationales concernées. En réponse, il est nécessaire de mettre en oeuvre une démarche au niveau européen pour faire évoluer le cadre du recueil de la preuve numérique et opposer aux entreprises concernées un régime juridique unifié et une volonté politique affirmée. En parallèle, il faut développer des solutions technologiques de déchiffrement qui, si elles ne représentent pas la panacée au regard de la course technologique à laquelle on assiste en matière de chiffrement, permettront de ne pas accroître le retard actuellement connu.

De même, il s'avère indispensable de consacrer les moyens nécessaires au plein développement de la captation de données informatiques en développant une solution étatique se reposant également sur des offres du secteur privé. Il s'agit d'une voie très précieuse pour contourner l'obstacle du chiffrement et atteindre les données que les criminels souhaitent soustraire aux yeux de la justice.

Pour conduire ce changement, des recrutements conséquents devront être réalisés au profit de l'ANTEN-J qui devra également offrir un niveau de rémunération attractif dans un secteur d'activité marqué par une concurrence effrénée au sein de l'État mais également avec le secteur privé. Il en va du devenir des enquêtes judiciaires qui ne sauraient être moins bien dotées que celles conduites par les services de renseignement en police administrative puisque seules les premières peuvent déboucher sur une répression des crimes perpétrés ou envisagés.

* Tenir compte de l'open data judiciaire et de ses potentialités

Notre pays porte une tradition de transparence démocratique et de partage des informations détenues par la puissance publique. Dans le droit fil de cette tradition, une politique ambitieuse a été engagée depuis deux ans en matière d'ouverture des données publiques. Ainsi, l'article 21 de la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique a-t-il prévu une mise à disposition exhaustive des décisions de justice rendues par l'ensemble des juridictions. Cette volonté trouve sa source dans le droit d'accès aux documents administratifs (loi Cada du 17 juillet 1978), lequel considère que les données produites ou détenues par les administrations, dans le cadre de leurs missions de service public, doivent être mises à disposition du public.

Évidemment, cela ne peut concerner ni les informations personnelles, ni celles touchant à la sécurité nationale, ni celles couvertes par les différents secrets légaux. C'est pourquoi, dans le cas d'espèce, le législateur a prudemment introduit une limite en prévoyant que la mise à disposition devait s'effectuer « sans préjudice des dispositions particulières qui régissent l'accès aux décisions de justice et leur publicité ». En substance, si l'accès au prononcé de la décision et son obtention au greffe sont libres pour les tiers, la décision sera mise à disposition du public.

De même, le choix a été fait d'opérer un renforcement significatif des garanties de protection de la vie privée des personnes concernées à l'occasion de cette mise à disposition au public. En anticipation du droit de l'Union européenne (Règlement UE 2016/679 du 27 avril 2016 qui s'appliquera en droit interne à compter du 25 mai 2018), la loi a imposé un double mécanisme de protection : l'anonymisation et l'« analyse du risque de ré-identification des personnes » (notamment en cas de croisements de données).

En conséquence, il faudrait doter les juridictions d'un outil permettant une « pseudonymisation » des décisions avant transmission à l'autorité gestionnaire de la base de données, laquelle procédera, préalablement à leur mise à disposition, sinon à leur « anonymisation », du moins à un traitement sur la base d'une analyse du risque de ré-identification. Ce processus ne doit rien au hasard car, si l'« anonymisation » suppose la déconnexion totale entre la donnée et la personne à laquelle elle se rattache, la « pseudonymisation » est une mesure technique qui consiste à compliquer l'identification de la personne. Ainsi, comme le rappelle régulièrement le secrétaire général de la CNIL (V. par exemple « La jurisprudence dans le mouvement de l'open data », La semaine juridique, 27 février 2017), en cas de pseudonymisation, les données demeurent personnelles, c'est-à-dire qu'elles peuvent être rattachées à un individu directement ou indirectement identifiable qui conserve donc ses droits sur ces données (par exemple, son droit d'opposition). Cette dernière conséquence juridique est précieuse car elle permet d'accompagner l'innovation dans le respect des droits des personnes.

Au-delà de ces questions d'investissements pour mettre en oeuvre correctement des dispositions législatives, l'open data judiciaire ouvre de nombreuses perspectives qui devront être soumises à un examen attentif.

En premier lieu, il pourrait favoriser l'analyse des décisions des juridictions du fond et renforcer la prévisibilité des décisions de justice. Car la mise à disposition en ligne de manière massive et non traitée des décisions constitue davantage que l'habituelle publication de la jurisprudence. Aussi peut-on envisager que certaines entreprises voudront développer des algorithmes qui, utilisant la matière première fournie par la jurisprudence, permettraient de tenter une estimation du produit espéré d'une action (par exemple le montant de l'indemnité de licenciement ou d'une prestation compensatoire en cas de divorce). Cela conduira donc les magistrats à normer leurs décisions, ce qui nécessitera formation et outils informatiques en appui de cette démarche. Ainsi, le développement de barèmes a-t-il déjà investi certains champs judiciaires (Par exemple en matière de pensions alimentaires) et contribué à faire évoluer les pratiques individuelles et collectives des acteurs judiciaires en proposant des outils d'aide à la décision et d'harmonisation à la fois non contraignants et très puissants. Ils remplissent des fonctions de politique publique, pour atteindre des objectifs ou des cibles définies, des fonctions instrumentales, lorsqu'il s'agit d'assurer ou de mesurer l'égalité des citoyens devant la loi, ou encore managériales, lorsque ces barèmes permettent de mesurer la qualité des décisions rendues.

Au demeurant, de tels outils rejoignent la préoccupation constante d'harmoniser la réparation du préjudice, et notamment la réparation du préjudice corporel. C'est pourquoi, dans le projet de modernisation de la responsabilité civile, j'ai souhaité la constitution d'une base de données jurisprudentielles permettant la définition d'un référentiel indicatif des préjudices corporels, définis selon une nomenclature. Il s'agit avant tout d'outils statistiques ne pouvant se dispenser d'une analyse juridique classique qu'ils viennent enrichir ou compléter pour la rendre plus efficace.

Enfin, l'open data judiciaire pose également la question du développement d'une justice prédictive en raison du recours à l'intelligence artificielle.

Précisons alors que le terme vise non la justice elle-même mais des instruments d'analyse de la jurisprudence et des écritures des parties qui permettraient de prédire les décisions à venir dans des litiges similaires à ceux analysés. Des acteurs du droit, connus sous le nom de start-up juridiques ou LegalTech, proposent déjà dans notre pays des outils qui vont dans ce sens, car la perspective d'une analyse statistique et probabiliste des décisions de justice n'est pas nouvelle. Ce n'est pourtant pas un chemin qui me ravit.

À mes yeux, la justice est avant tout une oeuvre humaine. Elle est faite par des hommes, pour des hommes. Et le droit n'est pas qu'une simple technique, tout simplement parce qu'il ne peut être détaché de ce qui le fonde, de ce qui en fait la matière fondamentale : la vie d'êtres humains, des situations vécues qui sont toutes singulières et qui font que la règle doit toujours être adaptée. C'est ce qui rendra toujours l'intervention du juriste indispensable car son art consiste à appréhender la réalité humaine en même temps qu'il procède à l'analyse juridique et à mêler ces deux matériaux, humain et juridique.

En revanche, l'intelligence artificielle pourrait être utilement mise à profit pour bâtir des outils d'aide à la décision au seul bénéfice des magistrats afin d'explorer un dossier, la jurisprudence, les textes de loi, etc. Il faut néanmoins à tout prix éviter le risque d'effet performatif, tendant à uniformiser mécaniquement les pratiques.

Si les magistrats ne sont pas menacés par ce phénomène, les professions judiciaires pourraient subir la concurrence de ces outils qui automatisent l'élaboration, voire la conclusion de documents et d'actes juridiques. Il est en effet assez aisé aujourd'hui, pour celui qui a certaines compétences en informatique, de concevoir un programme qui permette à une personne, en entrant ses données, de rédiger un document juridique : statut, lettre de rupture conventionnelle d'un contrat de travail, etc. Mais, à nouveau, l'intervention du juriste trouvera sa justification dans le travail d'analyse, et donc de conseil, qu'il est seul à même de fournir. C'est lui seul qui saura, par son ingéniosité, dépasser la simple application du droit et, par sa réflexion, adapter cette matière, voire en créer de nouvelles formes. Il faut donc anticiper ce phénomène et notamment adapter la formation des professions judiciaires.

Enfin, la technologie permettra sans doute d'envisager l'automatisation du processus de conclusion du contrat, voire d'exécution du contrat. Il s'agit, pour faire simple, de programmer la conclusion de contrats en déterminant au préalable les conditions de leur conclusion. Ces conditions sont écrites dans un programme informatique, de même que certaines modalités d'exécution, comme notamment le versement d'une somme d'argent ; lorsque les conditions de conclusion du contrat sont réunies, le contrat est automatiquement formé, enregistré et rendu public. Cette technique est notamment appelée à se développer dans le monde des objets connectés qui pourraient conclure des contrats entre eux sans intervention humaine (exemple : un réfrigérateur conclura un contrat avec un commerçant pour commander des produits de consommation lorsque leur nombre baisse).

Cette technologie n'est pas non plus exclusive de l'intervention du juriste. Cette dernière est d'autant plus indispensable que la conclusion et l'exécution, totale ou partielle, du contrat revêtent un caractère totalement automatique. Il est donc absolument nécessaire que le contrat ait été bien conçu, pour éviter des difficultés considérables. Mais cette intervention doit se faire en amont, au stade de la conception de l'outil informatico-contractuel. Encore une fois, c'est la création qui constitue l'oeuvre majeure du juriste. Elle suppose d'ailleurs un travail coordonné du juriste et de l'informaticien, dans un mouvement pluridisciplinaire. Le juriste ne peut plus vivre isolé dans sa matière. Il doit au contraire s'ouvrir aux autres disciplines. C'est aussi de cette manière qu'il consolidera son expertise et donc sa plus-value. Toutefois, il conviendra d'encadrer strictement ces pratiques en veillant notamment au respect de la volonté et de la vie privée des utilisateurs.


Chantier IV - Repenser la peine et son exécution

Notre pays a une vision de la peine qui la rapproche de l'affliction, de la loi du Talion : il confond la notion avec celle de punition. Or la peine n'a de sens que si elle favorise la réinsertion du condamné, tout en prenant en compte les intérêts de la société, les droits des victimes et, enfin, si elle contribue à prévenir la récidive. C'est pourquoi le droit des peines, les questions du recours systématique à l'emprisonnement, de la réinsertion ou des conditions de détention méritent aujourd'hui d'être intégralement repensés.

* Réviser le droit des peines et briser le systématisme de l'emprisonnement

La loi, la loi pénale plus que toute autre, doit être claire, prévisible, lisible, accessible à tous. Le justiciable doit connaître ses droits, le juge doit être en mesure d'appliquer aisément des textes qu'il maîtrise parfaitement et le citoyen doit comprendre les décisions qui sont prises en son nom.

Le droit des peines satisfait-il actuellement à cette exigence de nature constitutionnelle ? D'évidence non puisque, après une grande stabilité du droit des peines, les textes se sont multipliés à partir de 2002 et une forme de confusion s'est installée au point de le rendre complexe, voire illisible. Cela se retrouve tant au stade du prononcé de la peine – stade auquel les juridictions sont tiraillées entre des injonctions contradictoires du législateur – qu'à celui de son exécution – devenu obscur pour le condamné, la société et les victimes.

En effet, en raison de surenchères médiatiques et politiques, de la frénésie qui consiste à toujours plus durcir des peines sans envisager leur application, l'échelle des peines n'a aujourd'hui plus de réelle cohérence. Car le recours systématique à l'emprisonnement ne va pas de soi ; la prison doit rester une protection pour la société plus qu'une punition systématique sans quoi elle encourt le risque d'être vide de sens. Qui plus est, au fil des réformes, les durées proposées ne correspondent plus à une philosophie de la peine appliquée avec méthode. Enfin, la question des peines aujourd'hui dites alternatives mérite d'être revalorisée et celle des aménagements de peine et de la réinsertion d'être davantage prise en compte.

Les dispositions concernées sont d'ailleurs éclatées entre le code pénal, le code de procédure pénale et différentes lois non codifiées, sans compter l'abondante jurisprudence qui pallie trop souvent les carences, voire les incohérences, de la loi. Si bien que les objectifs de prévisibilité, clarté et accessibilité de la loi sont loin d'être atteints pour nos concitoyens comme pour les magistrats et les professionnels du droit.

Il s'agit désormais de répondre aux impératifs de rationalisation, de clarification et de simplification du droit existant, réclamés par les professionnels dans l'intérêt des justiciables.

Il est dès lors indispensable de procéder à une profonde révision de notre droit des peines et de l'échelle des peines, afin d'éviter le recours trop fréquent, voire systématique, à la seule peine d'emprisonnement. Il est grand temps de traduire enfin ces intentions en droit et dans les faits.

À l'instar des préconisations du rapport « Pour une refonte du droit des peines », remis à Mme Christiane Taubira le 18 décembre 2015 par M. Bruno Cotte, président honoraire de la chambre criminelle de la Cour de cassation et ancien président de chambre de jugement à la Cour pénale internationale, il faut promouvoir d'autres peines principales délictuelles que la peine d'emprisonnement et créer une échelle des peines délictuelles basée sur d'autres principes que le seul quantum d'emprisonnement encouru.

Dans cet esprit, la contrainte pénale représente un outil qui mériterait d'être davantage utilisé par les juridictions. Je les y ai encouragées par le biais de la publication de la circulaire de politique pénale du 2 juin 2016 et de mon rapport d'évaluation de la loi du 15 août 2014. Le suivi immédiat, individualisé et pluridisciplinaire que cette mesure impose à la personne condamnée vise à lutter efficacement contre la récidive, contrairement aux courtes peines d'emprisonnement.

Pour encourager l'appropriation de cette nouvelle peine et diffuser les bonnes pratiques relevées des différents acteurs de la justice pénale, une journée d'échanges a d'ailleurs été organisée début janvier 2017.

Afin de conduire à bien cette entreprise ambitieuse et nécessaire de refonte du droit des peines, il semble pertinent de suggérer que le Parlement, dans le cadre de sa fonction constitutionnelle d'évaluation des politiques publiques, soit l'autorité pilote. Réunis dans le cadre d'une mission d'information, magistrats, praticiens du droits, universitaires et parlementaires pourraient ainsi conduire ce travail d'envergure avec le plein soutien des administrations du ministère de la Justice au regard de l'ampleur de la tâche.

* Favoriser et améliorer les suivis post-sentenciels

En parallèle, il est également nécessaire de clarifier et moderniser les dispositions législatives et réglementaires relatives à l'aménagement des peines, à la politique de réinsertion et de prévention de la récidive mais aussi à la classification des établissements et aux régimes de détention dans la mesure où ces éléments influent sur l'exécution de la peine.

C'est dans cet objectif que j'ai proposé à M. Philippe Lemaire, procureur général près la cour d'appel d'Amiens et président du conseil d'administration de l'ENAP, de réunir les compétences nécessaires à la rédaction d'un code pénitentiaire afin de rassembler l'ensemble des dispositions relatives au service public pénitentiaire et à la prise en charge des personnes qui lui sont confiées par l'autorité judiciaire.

L'entreprise de longue haleine a vocation à rendre plus accessibles et plus lisibles les textes qui régissent les structures pénitentiaires et à consacrer les droits des personnes détenues dans un document à valeur législative.

Ce code permettra également d'aborder la question de la sécurité pénitentiaire, de l'accès au soin pour les détenus, de l'organisation de l'administration pénitentiaire et des contrôles qui s'exercent sur elle.

Par ailleurs, un travail d'harmonisation des procédures régissant l'application et l'exécution des peines pourrait être entamé.

Cette démarche impliquera nécessairement de modifier les règles existantes en matière d'application des peines afin de clarifier les régimes procéduraux des aménagements de peines et d'unifier les conditions d'octroi de ces derniers, les obligations imposées et les motifs de retrait. Une telle réforme permettrait incontestablement de rendre plus lisible et accessible le droit post-sentenciel.

En outre, pour rendre plus efficace cette politique, il convient de faire évoluer le rôle de l'administration pénitentiaire et de la juridiction de l'application des peines. Ainsi, l'intervention du directeur d'établissement ou des services pénitentiaires d'insertion et de probation pourrait-elle être renforcée dans la construction de l'aménagement de la peine.

Dans le même esprit, il devrait pouvoir être envisagé de confier davantage d'initiatives et de responsabilités aux services d'insertion et de probation concernant les modalités d'exécution de la peine (modifications formelles des obligations ou interdictions des différents suivis, des horaires de sortie, etc.).

Il serait également opportun que la juridiction de jugement s'investisse concrètement dans l'exécution des peines prononcées et les modalités de celle-ci. L'opportunité d'un aménagement des peines ab initio doit pouvoir être systématiquement recherchée. Pour cela, l'intervention des services pénitentiaires d'insertion et de probation pourrait être, là encore, renforcée en amont du jugement, afin d'être en mesure de proposer à la juridiction un projet d'aménagement de la peine.

Ces entreprises ne pourront être conduites qu'avec un absolu engagement politique du gouvernement et la volonté de bâtir un consensus autour des thèmes abordés. En effet, le risque réside dans ce que des postures politiques puissent annihiler les efforts conduits et fassent perdurer les dysfonctionnements actuels.

Or des avancées dans ce domaine auront des effets directs sur la capacité de la justice à assumer ses fonctions et notamment celle de réinsertion. Elles contribueront également à une régulation de la surpopulation carcérale.

Cette question sensible s'impose déjà à nous. Nous connaissons, avec 69 430 détenus au 1er mars 2017 pour une capacité opérationnelle de 58 664 places dans les établissements pénitentiaires, une suroccupation « hors norme » qui s'inscrit dans la durée. Le précédent record remontait au 1er juillet 2016 quand 69 375 personnes incarcérées avaient été comptabilisées. Et il est à craindre que nous dépassions dans les prochaines semaines la barre des 70 000.

D'ores et déjà, quatre établissements ou quartiers présentent une densité supérieure ou égale à 200 %, quarante et un établissements ou quartiers ont une densité comprise entre 150 et 200 %, cinquante-deux établissements ou quartiers pâtissent d'une densité supérieure ou égale à 120 % et inférieure à 150 %, et trente et un établissements ou quartiers ont une densité comprise entre 100 et 120 %.

Hélas, cette situation vient confirmer les craintes que j'avais choisi d'exprimer lors de la présentation, le 20 septembre 2016, du rapport « En finir avec la surpopulation carcérale ». Ce « tocsin » que je sonnais alors voulait rappeler que cette situation ne relevait pas de « la seule responsabilité de l'administration pénitentiaire, puisque, si celle-ci est chargée de la mise en oeuvre du mandat judiciaire en matière d'exécution des peines, son efficacité dépend en partie des décisions judiciaires et des contributions d'autres intervenants ».

Cela veut donc dire que la seule construction d'établissements ne suffira pas, aussi volontaire soit-elle. Je n'ai cessé de le répéter à chaque occasion qui m'était donnée. En sus des actions évoquées dans les développements qui précèdent, le moment est donc probablement venu d'appréhender à nouveau la réalité de la détention provisoire, comme Élisabeth Guigou l'avait fait lorsqu'elle était garde des Sceaux entre 1997 et 2000. En effet, nos maisons d'arrêt sont pleines de personnes en attente d'un jugement qui tarde à venir. Ainsi, au 1er janvier 2017, 19 498 personnes non encore jugées ou dont la peine est frappée d'appel étaient-elles incarcérées, ce qui représente 28,5 % des personnes détenues, contre 27,2 % au 1er janvier 2016 et 25 % au 1er janvier 2015.

Il faut sans doute trouver un début d'explication dans le fait que la loi pénale, au fil des années, a sensiblement renforcé les droits des victimes dans la procédure et accru les droits de la défense, permettant de prémunir les juges contre des vérités trop vite établies. La contrepartie de ce progrès consiste probablement dans l'augmentation du temps consacré à l'instruction. Ne faut-il pas à nouveau questionner les effets « en creux » des inflexions de procédure décidées ? De même, ne faut-il pas s'interroger sur les raisons pour lesquelles le recours au contrôle judiciaire, dont les obligations et les mesures de contrôle ont été considérablement élargies au fil du temps, n'est toujours pas privilégié à la détention provisoire ? Et ce d'autant qu'une détention provisoire injustifiée représente un coût indéniable, tant pour la personne poursuivie que pour la collectivité, l'indemnisation étant systématique et d'un montant de plus en plus élevé.

En substance, devant procéder d'une exception (suivant en cela l'article 144 du code de procédure pénale), la détention provisoire semble, hélas, s'imposer en règle. Or cette question relève à la fois de l'exercice concret des libertés, de la présomption d'innocence, des conditions de l'incarcération mais aussi des impératifs de l'ordre public et du respect de la loi.

Plus que d'avoir à choisir entre un supposé laxisme à l'égard de la sécurité et une excessive rigueur à l'encontre des personnes, il importe à notre société de définir de manière renouvelée les moyens de concilier des exigences d'apparence opposées. À cette fin, il m'a semblé nécessaire de lancer une réflexion afin d'envisager d'éventuelles modifications organisationnelles, législatives et réglementaires. C'est pourquoi j'ai souhaité solliciter la commission de suivi de la détention provisoire (CSDP). Avec l'aide de la direction des affaires criminelles et des grâces et du secrétariat général qui lui fournira les moyens nécessaires à son action, elle préconisera toutes les modifications jugées nécessaires.

* Étoffer la filière insertion et probation

La probation est une notion encore trop peu connue. Selon le Conseil de l'Europe, il s'agit de « l'exécution en milieu ouvert de sanctions et mesures prononcées à l'encontre d'un auteur d'infraction ». En France, les mesures de probation peuvent être prononcées avant la condamnation (contrôle judiciaire « socio-éducatif », assignation à résidence avec surveillance électronique, etc.), à titre de condamnation (travail d'intérêt général, sursis avec mise à l'épreuve, etc.) ou comme aménagement d'une peine d'emprisonnement (libération conditionnelle, surveillance électronique, placement extérieur, semi-liberté, etc.). Elles s'exécutent en milieu ouvert (vie libre), comportent un accompagnement et des obligations (de soins, de travail, d'indemniser la victime, etc.) sous le contrôle d'un service de probation.

Créés pour être le pivot d'une politique de prévention de la récidive, en jouant un rôle d'interface entre l'établissement pénitentiaire et le « dehors », les services d'insertion et de probation souffrent de nombreuses difficultés de fonctionnement. Dans un contexte de surpopulation pénale, leur mission auprès des personnes détenues en milieu fermé absorbe une grande partie de leur temps, de sorte que leur disponibilité pour assurer le suivi des personnes exécutant une peine en milieu ouvert est d'autant plus réduite. Et, surtout, ils connaissent un déficit d'encadrement et des effectifs insuffisants au regard du nombre de condamnés à accompagner.

C'est pourquoi, en juillet 2016, j'ai décidé du recrutement de 100 nouveaux conseillers qui sont venus rejoindre les 1 000 déployés depuis 2013. Les effectifs de cette administration auront donc cru de 30 % au cours du quinquennat.

En outre, j'ai voulu promouvoir une réforme statutaire d'ampleur, contresignée par le président de la République lors de la rencontre qu'il tint à l'Élysée avec les organisations syndicales signataires, le 26 juillet 2016.

Ces personnels constituent une composante irréductible de la DAP qui, si elle est numériquement plus faible que la filière surveillance, n'en est pas moins importante. Leur rôle consiste non seulement à suivre les personnes placées sous main de justice mais aussi à fédérer un réseau de partenaires susceptibles de leur faciliter le retour à la « vie normale ».

Dans cette optique, et au regard des développements qui précèdent, il serait pertinent de poursuivre et amplifier cette orientation avec des recrutements destinés à doubler le nombre des personnels d'insertion et de probation. L'objectif est de réduire considérablement le nombre de dossiers suivis par agent afin de se situer dans les meilleurs standards et permettre de déployer toutes les potentialités de la filière qui s'est profondément restructurée.

Le nombre de personnes confiées à chaque conseiller est en effet le principal frein à l'efficacité attendue. Un rapport réalisé en 2011 par l'inspection générale des services judiciaires et l'inspection générale des finances estimait qu'un conseiller suit 82 personnes placées sous main de justice. Les organisations syndicales avaient alors contesté ces chiffres, estimant que la moyenne se situait sans doute plus entre 60 et 250 personnes selon les services et les périodes, bien loin de la norme européenne à 60 personnes par agent.

Il faudrait en outre renforcer la pluridisciplinarité du suivi en mobilisant plus de psychologues et d'assistants de services sociaux, afin d'accroître les effets bénéfiques déjà observés.

En conséquence, l'organisation actuelle de l'insertion et de la probation au sein de l'administration centrale ou des directions interrégionales devra sans doute connaître des évolutions dans le sens d'une plus forte reconnaissance.

Dans le même élan, il s'avère incontournable d'accroître considérablement l'offre d'activité, de formation, d'enseignement et de travail aux personnes détenues.

* Penser le parcours en détention pour favoriser la réinsertion

Penser le parcours en détention, c'est poser les questions du lieu et du temps de l'exécution de la peine. Or les conditions d'incarcération pèsent lourdement sur la capacité de réinsertion dans la mesure où l'on sait que la surpopulation carcérale participe de la violence en prison et d'une forme de déshumanisation. En outre, les établissements doivent diversifier leurs régimes de détention afin d'offrir des conditions permettant soit d'accompagner, soit de favoriser un parcours de peine vertueux.

Il en est ainsi des modules « Respect » qu'accueillent plusieurs établissements (Mont-de-Marsan, Neuvic, Villepinte, Beauvais ou Liancourt) depuis 2015. Inspirés des modules « Respeto » qui ont donné de bons résultats en Espagne, cette initiative amorce un changement dans les pratiques pénitentiaires françaises. Bien identifiés géographiquement sur les sites, ils supposent des modalités de détention plus propices à une responsabilisation de la personne détenue, à sa participation à la vie quotidienne de l'établissement. En complément de la détention classique, ce régime offre des perspectives positives qu'il faut considérablement accroître dans le futur parc immobilier pénitentiaire. Il permet en outre de valoriser le métier de surveillant grâce à l'accompagnement actif qu'il suscite, loin des clichés d'un quelconque « gardiennage ». Un atout à ne pas négliger à une époque où la reconnaissance devient l'un des besoins les plus affirmés de toutes les catégories professionnelles.

Dans une philosophie similaire, il convient de poursuivre le déploiement des quartiers de préparation à la sortie, dispositifs que j'ai souhaité placer au coeur du programme immobilier initié en octobre. Par leur architecture et leur fonctionnement, ils visent à favoriser la réinsertion (notamment en aidant à la recherche d'emploi et en permettant de sortir de prison en journée) et à éviter les sorties sèches. Ils doivent être l'objet d'une forte innovation, tant en termes architecturaux que de prise en charge, et tous les moyens nécessaires doivent être mobilisés pour accomplir cette ambition commune.

À l'autre bout de la chaîne chronologique carcérale, comme le Livre blanc l'a préconisé, nous devons procéder à l'accroissement des capacités des quartiers arrivants et de la durée de l'évaluation afin de mieux orienter les personnes détenues et de leur proposer un programme d'activité personnalisé, axé sur la réinsertion, la préparation à la sortie et la prévention de la récidive. Cela suppose également d'agir sur la classification des établissements afin que ceux-ci adaptent la détention aux profils des personnes détenues.

L'ensemble de ces points a fait l'objet d'un travail consensuel au sein de l'administration pénitentiaire lors d'un séminaire national « métiers » dont j'ai souhaité la tenue les 26 et 27 juillet derniers. Il faut désormais traduire dans les faits ces points d'accord.

Enfin, et l'idée paraîtra iconoclaste à certains, il faut lancer l'expérimentation de « prison ouverte ». Selon les documents du Congrès pénal et pénitentiaire international tenu à La Haye en août 1950, « le terme désigne un établissement pénitentiaire dans lequel les mesures préventives contre l'évasion ne résident pas dans des obstacles matériels tels que murs, serrures, barreaux ou gardes supplémentaires ».

Notre pays dispose depuis longtemps d'une exception dans le parc pénitentiaire incarnée par le centre pénitentiaire de Casabianda, en Corse. Celui-ci reçoit uniquement des détenus majeurs masculins. Mais certains pays européens ont largement développé ce concept. Pour l'essentiel, il s'agit de pays scandinaves : en Suède, 24 % des détenus sont incarcérés dans des prisons sans barreaux. Ils sont 32 % en Finlande et 34 % au Danemark.

M. Jean-Marie Bockel, lorsqu'il était secrétaire d'État à la justice, avait beaucoup oeuvré en faveur de ce concept qui suppose des liens avec l'extérieur, des activités et une responsabilisation des personnes détenues dans la perspective d'une pleine réinsertion. Je partage la philosophie de ce concept expérimental – Casabianda étant de ce point de vue à la fois singulier et exemplaire – mais je mesure aussi les réticences qu'il suscite, pour ne pas dire les obstacles. Pour les dépasser et faire admettre le concept, j'y vois un axe d'innovation prochaine. Car innover, c'est transgresser les normes établies, avant d'institutionnaliser un nouvel ordre et une nouvelle organisation.


Chantier V - Garantir l'encellulement individuel et la dignité des conditions de détention

Lors de mon entrée en fonction comme garde des Sceaux, j'ai indiqué vouloir consacrer toute mon énergie à l'amélioration de la justice du quotidien. C'est la raison pour laquelle je ne m'étais donné qu'une seule priorité : obtenir des moyens supplémentaires pour le ministère.

Cette priorité valait pour les services judiciaires comme pour la protection judiciaire de la jeunesse ou l'administration pénitentiaire.

Cette dernière assume une mission singulière dans notre démocratie. Les hommes ont inventé la justice pour dépasser la violence, ils ont imaginé les tribunaux pour nous contraindre à reconnaître nos fautes. Et pour tenter de les réparer, ils ont, notamment, conçu les prisons. De ce point de vue, l'univers pénitentiaire est donc une institution qui prépare l'avenir.

Et si la citation prêtée à Albert Camus « une société se juge à l'état de ses prisons » est juste, alors il faut craindre pour la nôtre le verdict de la postérité. Chacun connaît, en effet, la situation paradoxale : d'un côté, l'indignation face à une suroccupation endémique, les dénonciations de la vétusté de bien des établissements, les condamnations pour traitement dégradant en raison des modes d'incarcération difficiles et, de l'autre, l'emportement à l'idée que les prisonniers seraient supposément mieux traités que les citoyens libres les plus pauvres.

Ces maux aux sources multiples peuvent néanmoins se résumer à un défi : en finir avec la surpopulation et enfin respecter le principe qui figure depuis 1875 dans le code pénal : « une personne détenue par cellule ». Ce fut l'objet du rapport déjà cité que j'ai présenté le 20 septembre 2016 et qui avait été voulu par le législateur en 2014, au moment où fut voté – contre mon avis – un nouveau moratoire permettant de décaler à 2019 l'application de l'encellulement individuel.

Dans ce rapport, je défends l'idée que l'attente n'est plus possible et que nous pouvons, dans un même mouvement, mettre fin au surpeuplement carcéral et garantir l'encellulement individuel. En effet, au nécessaire respect de la dignité des conditions de détention s'ajoute maintenant l'impératif de lutte contre la radicalisation violente, l'encellulement étant l'un des outils pour éviter le risque de basculement vers le fanatisme des personnes incarcérées et de propagation de l'idéologie terroriste.

Mon rapport se voulait donc précis, concret et ambitieux. Ambitieux, parce qu'il dépassait la rituelle question du « combien de places faut-il construire ? ». Mon approche était différente car les difficultés de notre système pénitentiaire ne se résument pas au seul nombre des personnes incarcérées – ce à quoi il est pourtant trop souvent réduit. Au-delà de l'incontournable réflexion sur une politique pénale rénovée pour participer à cette lutte, il répondait donc à trois questions : quel programme immobilier pour réaliser l'encellulement individuel ? Comment mieux construire ? Et, surtout, comment construire autrement nos établissements ?

Concret, car il délaissait le royaume des incantations pour énumérer des engagements à court terme. Il prévoyait des financements dès cette année 2017 et programmait des réalisations pour les années à venir.

Précis, car seul un diagnostic incontestable peut être partagé afin d'entraîner une action de long terme. Parce qu'elle est née de l'accumulation de nombreux facteurs depuis des décennies, la suroccupation ne se règlera pas en quelques mois. Un effort durable s'impose et ne sera possible que si la décision politique procède du consensus que je crois non seulement possible, mais souhaitable.

L'un des chapitres du rapport portait un regard sévère sur la politique immobilière poursuivie depuis plusieurs législatures, comme sur la réalité de notre patrimoine pénitentiaire. Celui-ci est composé, pour l'essentiel, d'établissements vétustes et de locaux très dégradés par manque d'entretien, mais aussi d'établissements récents confrontés à des problèmes de conception entraînant des coûts finalement considérables.

Refusant les simplifications électoralistes qui ne profiteront à personne, d'autant plus qu'au lendemain des échéances, la réalité carcérale continuera à s'imposer, j'ai donc souhaité poursuivre le programme immobilier 3 200, arbitré par Mme Christiane Taubira. Puis, j'ai engagé la traduction concrète d'un plan de construction sans précédent (33 établissements et 28 quartiers de préparation à la sortie) annoncé par le Premier ministre le 6 octobre dernier à l'École nationale de l'administration pénitentiaire d'Agen.

Cela s'est matérialisé par la définition d'une méthode inhabituelle de recherche foncière. En effet, dix ans sont en moyenne nécessaires pour construire une maison d'arrêt ; or une grande partie de ce temps est consacrée à l'identification et à l'achat des terrains. J'ai donc proposé d'agir différemment afin que seuls quelques mois s'écoulent entre l'annonce du plan et le choix des implantations.

Ce travail fut conduit dans la transparence la plus totale afin d'avancer sans masquer ni les besoins, ni les intentions, ni les aspirations.

Ainsi, la liste des départements concernés a-t-elle été publiée dès le 6 octobre. C'est logiquement dans les agglomérations que portaient les recherches foncières, afin de soulager en priorité des établissements trop sollicités, tout en permettant de maintenir les liens familiaux et de mieux préparer la réinsertion.

Le cahier des charges a été rendu public, accompagnant une circulaire adressée aux préfets concernés. La taille des futurs établissements y était annoncée et les besoins en termes de surface affichés. Chaque préfet était libre de procéder, dans le délai imparti, à une concertation large ou à un travail resserré de première analyse technique, tout cela dans le respect d'un calendrier national afin de pouvoir organiser méthodiquement la manoeuvre globale.

Ensuite, l'ensemble des propositions transmises par les préfets a fait l'objet d'une étude systématique conduite par la Direction de l'administration pénitentiaire et l'Agence publique pour l'immobilier de la justice (APIJ). Et les élus concernés par les terrains identifiés ont été également consultés afin de s'assurer de leur degré de connaissance et d'acceptation des projets.

Ainsi, en quatre mois et demi, vingt et un terrains techniquement solides, politiquement assumés et financièrement accessibles ont-ils été identifiés. Une étape technique déterminante a donc été franchie.

En parallèle, pour assurer un diagnostic partagé, transpartisan, j'ai souhaité la rédaction d'un Livre blanc sur l'immobilier pénitentiaire. À cette fin, le 13 décembre 2016, j'ai sollicité M. Jean-René Lecerf, président du conseil départemental du Nord et ancien rapporteur de la loi pénitentiaire de 2009, pour présider cette démarche innovante pour le ministère de la Justice.

Dans la lettre de mission, je précisais les champs que je souhaitais voir aborder (conception architecturale, exécution de la peine, recrutements, formation, interactions avec les différents acteurs partenaires, etc.). Et, le 24 janvier 2017, à la Chancellerie, le Premier ministre, M. Bernard Cazeneuve, et moi-même avons installé la commission du Livre blanc, composée de parlementaires, de personnels du ministère de la Justice et des autres ministères concernés, ainsi que de personnalités qualifiées.

Face à un problème si grave et si ancien, je le répète, la procrastination et le déni de réalité ne me paraissaient désormais plus de mise. Pour autant, j'ai à maintes reprises rappelé qu'aussi nécessaire qu'il puisse être, cet agrandissement du parc pénitentiaire ne saurait constituer l'unique réponse. Il doit en effet se doubler d'une politique pénale et d'application des peines ambitieuse, telle que j'ai déjà eu l'occasion de l'exposer.

Dans tous les cas, le plan de construction doit pouvoir se poursuivre, notamment dans sa phase d'acquisition foncière, dès la fin de l'année 2017. Dans ce but, le budget du ministère prévoit 1,158 milliard d'euros en autorisation d'engagements. Mais le plein essor budgétaire ne viendra qu'à partir de 2020-2021 ; ce qui devra être intégré dans la loi de programmation.

À ce sujet, il pourrait être tentant, pour des raisons purement budgétaires, de recourir au partenariat public/privé (PPP) afin de construire une partie des établissements prévus. S'il ne faut, a priori, rejeter aucune solution pour livrer rapidement des établissements dont nous avons besoin, il me semble que nous avons déjà atteint un seuil critique dans le domaine de la soutenabilité financière. Par exemple, selon l'estimation réalisée par l'administration pénitentiaire et corroborée par la Cour des comptes, le « nouveau programme immobilier » (NPI) engagé sous la précédente législature coûtera 16,4 milliards d'euros entre 2010 et 2044 (valeur de janvier 2011) !

En sus de l'effort de construction, d'importants crédits devront être mobilisés pour rénover l'ensemble du parc pénitentiaire. Car ne pas rénover en même temps que nous bâtissons reviendrait à amoindrir la portée de notre action à moyen terme. Or, sur ce point, le sous-investissement a été chronique depuis des dizaines d'années et les récents efforts n'en contrebalanceront pas, à eux seuls, les effets durables que l'on observe.

Indéniablement, il faut donc élaborer une stratégie immobilière pénitentiaire basée sur le maintien de la valeur du parc qui est l'un des socles de la performance d'une détention et du service public pénitentiaire.

J'ai conscience de ce que, dans un contexte budgétaire contraint, les crédits d'investissement sont facilement assimilables à des dépenses moins prioritaires, pouvant par conséquent être différées. L'expérience démontre qu'à court terme, cette tactique est habile et permet de dégager des marges budgétaires ; mais elle se révèle contreproductive pour l'immobilier car elle provoque des effets préjudiciables d'arrêt et de départ des opérations et programmations immobilières, lesquelles nécessitent pourtant du temps (délais de conception, de procédures de marché, de travaux, etc.). À moyen et long termes, elle devient même dangereuse : les impasses d'investissement se concrétisent sans attendre par des reports de mises aux normes réglementaires (incendie, électricité, accessibilité, etc.) ou fonctionnelles (adéquation entre les capacités d'accueil et la population détenue réellement hébergée, mise en cohérence des locaux en détention avec les prescriptions législatives et orientations politiques, etc.).

C'est pourquoi une programmation pluriannuelle est incontournable. Elle ne peut d'ailleurs exister qu'avec une claire volonté politique en support.


Chantier VI - Promouvoir une « justice de protection » et de restauration du lien social

La fonction d'autorité exercée par la justice lorsqu'elle sanctionne ou tranche un litige ne saurait à elle seule résumer la fonction sociale exercée. En effet, on ne peut occulter que, par son action comme par essence, elle exerce une mission déterminante de retissage du lien social. D'ailleurs, cette dimension doit connaître évolutions et renforcement au regard des légitimes attentes sociales et politiques. C'est ainsi le cas de la justice restaurative, qui ménage à la fois une place pour la victime et le condamné, ou encore de la justice des mineurs, qui a trop souvent été en proie à des préjugés ou caricaturée.

* Une co-construction de la peine à développer : l'ambition de la justice restaurative

Issu des pays anglo-saxons, le concept de justice restaurative suppose d'associer, en sus de la réponse judiciaire, un auteur d'infraction pénale et une victime (victime directe ou d'une autre affaire sans lien) afin que chacun d'eux entame un processus de restauration absolument indispensable – à la réinsertion pour le premier, à la nécessaire résilience pour le second – grâce à l'intervention d'un tiers formé. L'ensemble repose évidemment sur la base d'une adhésion et la réussite ou l'échec ne conditionne pas la suite judiciaire de la procédure qui l'a motivé.

Ainsi, de nombreux pays ont adopté des méthodes fondées sur ce principe, dont le Canada, l'Angleterre, l'Australie, l'Écosse, la Nouvelle-Zélande, la Norvège, les États-Unis, le Japon ou la Belgique. En France, le concept a d'abord inspiré des approches plus pédagogiques intégrées aux mesures pénales existantes avant d'être introduit dans le code de procédure pénale par la loi du 15 août 2014 relative à l'individualisation des peines et renforçant l'efficacité des sanctions pénales.

La grande nouveauté, déclinée dans la circulaire du 15 mars 2017 que j'ai souhaité diffuser à l'ensemble des magistrats, consiste à créer une mesure spécifique, déconnectée du traitement réservé à l'infraction dans le cadre pénal. Par cette nouvelle possibilité offerte aux juridictions, mais également aux services de la protection judiciaire de la jeunesse ou de l'administration pénitentiaire, le législateur permet à la justice d'initier une démarche de soins. Car c'est une approche quasi clinique que défend le concept de justice restaurative, sur un modèle similaire à celui de la médiation familiale.

Mais avoir créé la mesure et organisé sa mise en oeuvre ne suffit pas : les professionnels du droit doivent désormais se l'approprier, dépasser une posture strictement juridique pour investir ce champ prometteur. Il nous faut donc développer les formations des professionnels du ministère de la justice et permettre que certains d'entre eux, agents de la protection judiciaire de la jeunesse ou de l'administration pénitentiaire, deviennent les animateurs directs de cette mesure sous le label de tiers indépendant imposé par la loi.

* Laisser la justice pénale des mineurs travailler

François de Sales l'a un jour affirmé : « le bruit ne fait pas de bien et le bien ne fait pas de bruit ». J'en avais fait ma ligne de conduite pour aborder les enjeux de la justice des mineurs.

Le cadre avait été posé par le chef de l'État à l'occasion de l'audience solennelle de rentrée de la Cour de cassation en 2013 : « Une loi, qui sera soumise au Parlement au cours de l'année, clarifiera et simplifiera l'ordonnance de 1945, autour de quelques principes. Le premier, c'est la nécessaire spécialisation de la justice des mineurs. Le rôle du juge des enfants sera consolidé. Le tribunal correctionnel pour mineurs sera supprimé. Le deuxième principe, c'est la nécessaire modernisation de la procédure. Celle-ci doit permettre d'une part au juge des enfants, ou au tribunal pour enfants, de se prononcer rapidement sur la culpabilité du mineur qui lui est présenté avec, le cas échéant, un droit immédiat à la réparation pour les victimes. Le cadre procédural doit permettre de statuer sur la peine la mieux adaptée. Ainsi seront conciliés les intérêts de la société, de la victime et du mineur ».

Le long débat sur le mariage pour tous, puis l'adoption de la loi sur la réforme pénale en ont interdit la concrétisation dans le délai annoncé, même si des ébauches de textes furent préparées. Puis, les attentats de 2015 vinrent à leur tour justifier le report du dépôt d'un projet de loi. Il est vrai que la matière est inflammable. Pourtant, modifiée des dizaines de fois depuis la Libération, l'ordonnance de 1945, l'un des trois textes fondateurs de la justice pénale des mineurs, est devenue illisible. Seuls sept articles demeurent dans leur version d'origine. L'ensemble exigeait donc une réécriture, sans se démarquer de la philosophie originelle, mais en l'adaptant à notre conception actuelle de l'éducation.

La mouture, trouvée sur mon bureau en janvier 2016, correspondait à cette ambition. Elle était de qualité et méritait donc d'être discutée. Faute de disposer d'une possibilité sérieuse dans le calendrier de la fin de la législature, j'ai choisi d'insérer les dispositions les plus importantes dans la loi du 3 juin 2016 et dans le texte qui est devenu la loi du 18 novembre 2016 relative à la modernisation de la justice du XXIe siècle.

Elles furent adoptées sans grande difficulté et avaient pour objectifs de simplifier le dispositif de jugement des mineurs délinquants, en privilégiant la spécialisation des acteurs et l'efficacité de la réponse pénale ; mais aussi de redonner au ministère public et aux juridictions de jugement la souplesse nécessaire à la détermination des orientations de politique pénale et des réponses à la délinquance des mineurs.

Ce fut ainsi le cas de la disparition du tribunal correctionnel des mineurs, juridiction récente qui constituait une source de complexité injustifiée tout en concernant moins de 1 % des contentieux des adolescents.

Ce fut aussi le cas de la césure pénale, qui consiste à dissocier la reconnaissance de la culpabilité du prononcé de la peine, remis six mois plus tard. À ce moment-là, la gravité de la peine peut tenir compte du comportement du jeune pendant cette période prorogeable une fois. Cette innovation avait été introduite par le biais d'un amendement déposé dans le cadre de l'examen de la loi du 10 août 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs, à l'initiative des députés Jean-Luc Warsmann et Sébastien Huygues, alors élus UMP. La disposition avait été votée avec l'assentiment du gouvernement de l'époque qui saluait « un grand progrès dans la justice des mineurs ».

De surcroît, une décision du Conseil constitutionnel (Décision n° 2011-147 QPC du 8 juillet 2011) avait estimé contraire au principe d'impartialité le fait que le même juge des enfants porte une appréciation sur les charges existant contre un mineur dans le cadre de la phase d'instruction puis préside le tribunal pour enfants qui le jugeait. La nouvelle disposition répond donc à cette observation, mais il reste à la généraliser.

Ce fut encore le cas de la suppression de la peine de réclusion à perpétuité à l'encontre d'un mineur. Dans les faits, cette peine a été prononcée à seulement quatre reprises. Désormais, lorsqu'est encourue une peine de détention ou de réclusion criminelle à perpétuité et que la cour d'assises décide de déroger à la réduction de moitié de la peine encourue par un mineur, la peine maximale pouvant être prononcée sera de trente ans de détention ou réclusion criminelle. Il n'est donc plus possible de prononcer une peine de détention ou de réclusion criminelle à perpétuité à l'égard d'un mineur de plus de seize ans, quand bien même le bénéfice de l'excuse de minorité lui aurait été refusé.

Enfin, la loi donne maintenant un fondement légal au recours à la force publique pour l'exécution des mesures éducatives de placement prononcées dans le cadre pénal, qu'elles soient pré-sentencielles ou post-sentencielles. Dorénavant, le magistrat qui prend la décision, qui en assure le suivi (juge des enfants, juge d'instruction, juge des libertés et de la détention) ou l'exécution (magistrat du parquet), peut, après en avoir évalué la nécessité, requérir directement la force publique pour contraindre le mineur à intégrer ou réintégrer son lieu de placement. La décision exceptionnelle de recourir à la force publique devra s'apprécier au regard notamment du constat avéré d'un comportement faisant échec à la mise en place effective de la mesure.

Au total, comme l'aurait dit Portalis, « Les codes des peuples se font avec le temps ; à proprement parler, on ne les fait pas ». Cette législature aura donc conduit des réformes importantes en garantissant la spécificité de la justice des mineurs, en restaurant sa dimension éducative et en élargissant le panel des procédures mises à la disposition des magistrats. Acceptons donc l'idée de laisser ces mesures produire les effets espérés avant de défendre l'idée qu'il faut « refonder l'ordonnance de 1945 ».

* Préserver la « double casquette » du juge des enfants

Le juge des enfants a cela de particulier qu'il dispose d'une compétence globale en matière de suivi éducatif des enfants et adolescents. Il est ainsi amené à statuer dans le cadre judiciaire de la protection de l'enfance et dans le cadre pénal, lorsqu'il y a lieu. Cette particularité – précieuse – est d'ailleurs renforcée par la loi du 14 mars 2016 relative à la protection de l'enfant qui intègre dans ce champ protecteur la dimension pénale du suivi éducatif.

D'aucuns critiquent pourtant cette spécificité, estimant que le suivi d'une famille au titre de la protection de l'enfance par un magistrat empêcherait celui-ci de faire preuve de la fermeté nécessaire en cas d'infractions commises par l'enfant. À l'inverse, les critiques se taisent lorsque ce même juge est amené à suivre par ailleurs la victime mineure ; nul n'affirme alors que cela le rendrait plus sévère envers l'auteur.

Pour ma part, je suis convaincu que l'acte de juger nécessite, avec une acuité particulière lorsqu'il s'agit de mineurs, une bonne connaissance de la situation personnelle de chacun. Cette double approche civile et pénale permet également la complémentarité des actions engagées dans chacun des champs et des dispositifs mis en place. Pareil richesse permet en outre une meilleure action de prévention de la récidive.

C'est pourquoi il me paraît plus que nécessaire de préserver la spécificité du juge des enfants dans son entièreté et de réaffirmer que sa « double casquette » civile et pénale est indispensable pour un travail d'accompagnement de qualité, tant dans sa dimension de protection pure que de prévention de la récidive.

* Améliorer les conditions de la prise en charge des mineurs

Pour renforcer le principe d'individualisation de la prise en charge et accroître la diversification des réponses, il faut promouvoir un « sur-mesure », toujours plus évolutif, afin de tenir compte du parcours accompli par le mineur.

Cependant, dans cet objectif, les professionnels qui oeuvrent en milieu ouvert se heurtent à des contraintes de deux niveaux. D'une part, il existe dans certains départements des listes d'attente parfois de plusieurs mois dans le cadre des services de la protection judiciaire de la jeunesse comme de ceux financés par les conseils départementaux. D'autre part, pour une prise en charge de proximité, dont la nécessité est encore plus prégnante au regard de la complexité des nouveaux enjeux qui s'imposent à nous (notamment en matière de radicalisation des enfants ou des parents), les normes d'attribution de mesures ne paraissent plus adaptées. Il faut donc envisager de réduire le nombre de jeunes suivis par un même éducateur ou permettre, dans les cas les plus difficiles, une intervention en binôme ou celle de groupes d'appui créés auprès de certaines directions interrégionales.

Cette préconisation révèle un criant problème de moyens inadaptés aux besoins. Le budget de la direction de la protection judiciaire de la jeunesse (PJJ) doit donc connaître un accroissement significatif afin de supporter la création de près de 800 emplois correspondant principalement à des postes d'éducateurs, psychologues et assistants de service social.

Des constats similaires sont établis dans le cadre des placements où le parc immobilier de la PJJ est particulièrement vétuste, certaines structures devant être totalement réhabilitées pour être mises aux normes, alors même que leur nombre devrait en outre être augmenté et que le public concerné évolue plus vite que le temps nécessaire à la construction de ces structures. Or, pour une prise en charge éducative de qualité, il faut être en mesure de répondre à la fois aux attentes des magistrats et aux besoins des mineurs. Un tel chantier de rénovation, sans même envisager de création de structure, correspond d'ores et déjà à un budget estimé à 94,5 millions d'euros, sans compter les emplois nécessaires pour accompagner ce travail colossal.

En substance, l'ambition portée passe prioritairement par le renforcement de l'accompagnement éducatif tant dans le cadre de l'assistance éducative qu'au pénal, auquel s'ajoutent la réhabilitation du parc immobilier et le développement d'un dispositif de placement plus diversifié, pour des réponses « sur mesure ».

Cette diversification doit s'appuyer sur deux chantiers d'importance : le développement des dispositifs d'insertion de la PJJ afin que chaque département en dispose (notamment dans les zones rurales) et du réseau des familles d'accueil qui nécessitera également une professionnalisation et un accroissement du nombre de celles-ci. Nous devons tout mettre en oeuvre pour construire un avenir à notre jeunesse.


Chantier VII - Amplifier la politique de recrutements massifs et adapter les capacités de formation au sein du ministère de la Justice

Que ce soit pour les juridictions, l'administration pénitentiaire ou la protection judiciaire de la jeunesse (v. chantier VI), la gestion prévisionnelle des effectifs et des compétences devient un véritable défi pour la législature qui va s'ouvrir en raison d'un nombre important de départs en retraite dans les cinq prochaines années.

Ainsi, s'agissant des fonctionnaires des services judiciaires, le nombre maximum de départ en retraite devrait être atteint en 2020. En effet, après les importants recrutements dans le corps des greffiers ces dernières années, le renouvellement des effectifs se poursuivra à un rythme élevé puisque ce sont 32,5 % des fonctionnaires qui devraient partir en retraite dans les dix prochaines années.

Et, pour l'administration pénitentiaire, le récent Livre blanc a rappelé qu'il faudrait recruter plus de 29 000 fonctionnaires pénitentiaires au cours de la prochaine décennie (2018-2027) afin de remplacer les départs à la retraite et de permettre la mise en service des nouvelles structures prévues par le plan encellulement individuel. Sans surprise, la majeure partie de ces recrutements concerne les personnels de surveillance, dont le nombre de départs à la retraite devrait doubler d'ici 2022, la plupart de ces agents ayant été recrutés au début des années 1990.

Les réformes déjà évoquées ne peuvent donc se concevoir et se concrétiser que si elles s'accompagnent de recrutements conséquents et d'une amélioration très notable des conditions de travail de toutes les catégories de personnels du ministère de la Justice. Mais, au-delà de la politique d'embauches massives, il s'agit de renforcer l'attractivité des métiers grâce notamment à une politique de formation adaptée.

* Combler les vacances de postes dans les juridictions, diversifier les recrutements et renforcer les équipes autour du magistrat

De la Cour de cassation à la chambre détachée de Marmande, les ressources humaines, matérielles, la sécurisation, l'immobilier, c'est-à-dire toutes les fonctions dites « support », représentent 2,636 milliards d'euros sur les presque 7 milliards consacrés à l'ensemble des missions du ministère.

Ces dépenses ont progressé au cours des cinq dernières années, ce qui est une réelle fierté. Les gouvernements de MM. Jean-Marc Ayrault, Manuel Valls et Bernard Cazeneuve ont en effet mis fin à la maltraitance infligée à la justice judiciaire pendant le quinquennat de M. Nicolas Sarkozy. Ce dernier, convaincu des bienfaits de la révision générale des politiques publiques, véritable purge dans les administrations, avait imposé, par exemple, la réduction de plus de 200 emplois de magistrats alors que leur charge de travail augmentait sous l'effet d'une inflation législative, notamment en matière pénale. C'est une justice affaiblie, épuisée et rabaissée par les critiques qui a été laissée au nouveau gouvernement issu des élections de 2012.

Cela ne sera donc pas le cas en 2017 puisque chaque année a été utilisée pour reconstruire ce qui avait été détruit et aller au-delà. C'est ainsi qu'une politique de recrutement très volontariste a été conduite. En cinq années, au sein des services judiciaires, ce sont 2 282 nouveaux magistrats qui ont été recrutés contre seulement 928 dans la précédente mandature. Ainsi, la récente promotion qui vient d'intégrer l'École nationale de la magistrature compte 343 auditeurs de justice contre 207 pour celles de 2008, 137 pour celle de 2009 et 135 en 2010. Et, le 5 février 2016, j'ai eu le plaisir d'assister, en présence du chef de l'État, à une cérémonie historique à Bordeaux puisque les 366 auditeurs de justice formaient la plus importante promotion de l'ENM depuis sa création en 1958. De même, 6 886 fonctionnaires de diverses catégories ont été recrutés entre 2012 et 2017, contre 3 880 entre 2007 et 2012. Et, en ce moment même, 800 étudiants suivent leur formation à l'École nationale des greffes à Dijon.

Pourtant, les vacances de postes demeurent au sein des juridictions dans des proportions encore trop importantes. Compte tenu des temps de formation dans les différentes écoles du ministère, l'arrivée de promotions conséquentes de magistrats et fonctionnaires commence tout juste à se faire sentir. Ainsi, le solde entre le nombre de magistrats entrant dans la carrière et ceux qui la terminent, de négatif entre 2011 et 2014 (- 92 en 2011), est devenu positif depuis 2015 (+ 30) et se confirme en 2016 (+ 94) comme en 2017 (+ 130 attendus). Mais, hélas, ce sont près de 400 magistrats et plus de 800 greffiers dont les postes ne sont toujours pas pourvus faute de moyens. C'est dire la priorité que constitue la poursuite de recrutements massifs, au maximum des capacités des écoles de formation.

Mais la réflexion ne peut se borner à cet aspect quantitatif. Il n'est, par exemple, pas interdit de réfléchir à la nécessité de diversifier le corps de la magistrature et de continuer à développer les équipes autour du magistrat professionnel.

Le ministère de la Justice est certainement l'un de ceux qui a le plus développé l'ouverture des accès aux métiers juridictionnels. Ce sont les classes préparatoires intégrées à l'ENM et à l'ENG qui permettent à des étudiants méritants mais dépourvus de moyens pour accéder à des préparations (publiques ou, surtout, privées) de bénéficier ainsi de préparations spécifiques financées par l'État. Chaque année, un nombre conséquent d'entre eux intègre l'une des deux écoles précitées, signe que la République sait toujours favoriser l'ascenseur social.

Par ailleurs, et pour ne parler que de la magistrature, les recrutements opérés ces dernières années atteignent un haut niveau de diversité puisque près de 20 % des effectifs intégrant l'ENM sont issus de recrutements parallèles (anciens avocats ou greffiers pour l'essentiel). Je pense utile non seulement de préserver ce précieux acquis mais encore de le développer. À cette fin, il est possible de dupliquer dans les cours d'appel et juridictions de première instance le statut de magistrat en service extraordinaire jusqu'ici réservé à la Cour de cassation (détachement sur titre de personnes justifiant d'une large expérience pour intégrer des fonctions judiciaires pendant huit ans).

Je suis également convaincu que la justice et le monde universitaire ont tout intérêt à nouer des relations fortes car sources d'enrichissement réciproque. J'ai franchi un premier pas dans cette direction en créant le statut de juriste-assistant, permettant à des docteurs en droit de travailler en juridiction auprès des magistrats professionnels à la fois pour leur apporter leur savoir juridique et s'acculturer au fonctionnement de la justice afin d'être en mesure, au bout de trois ans, d'intégrer l'École nationale de la magistrature. Mais il faut aller plus loin dans l'établissement de passerelles entre un monde judiciaire (perçu comme trop fermé) et l'université.

Une autre démarche mérite d'être accentuée. Celle de la création d'équipes autour du magistrat. Les greffiers assistants du magistrat, les juristes-assistants déjà évoqués et les assistants de justice sont autant de pistes à renforcer pour parvenir à un mode de fonctionnement pertinent.

Enfin, pourquoi ne pas créer des greffiers juridictionnels tels qu'il s'en développe de plus en plus en Europe. Le rapport remis au garde des Sceaux en 2008 par le recteur Serge Guinchard avait déjà proposé de s'inspirer des Rechtspfleger allemands ou autrichiens. Ce nouvel acteur judiciaire serait de nature à épauler le juge, voire à s'y substituer dans certains cas clairement définis. Il s'agirait de confier à des fonctionnaires ayant un haut niveau de connaissances juridiques (Ce qui est le cas aujourd'hui : plus de la moitié des promotions de greffiers est titulaire d'un master 1 en droit pour un concours de niveau bac +2) certaines missions juridictionnelles aujourd'hui assumées par les magistrats professionnels. Ces missions engloberaient le champ d'activité actuel du greffier en chef et s'étendraient au-delà puisque leur échoirait le jugement de délits peu complexes (en matière de délinquance routière par exemple) ou d'affaires civiles ne posant généralement pas de grandes difficultés juridiques (tout le contentieux de modifications de la pension alimentaire en matière familiale), libérant du temps de magistrat les litiges complexes qui souffrent d'un temps de traitement trop long. Enfin, cette démarche offrirait une perspective intéressante en termes d'évolution des parcours de fonctionnaires de greffe.

* Valoriser les métiers de l'administration pénitentiaire et accompagner leurs mutations

L'administration pénitentiaire représente 50 % des effectifs du ministère et un budget de près de deux milliards d'euros. Comme cela vient d'être rappelé, dans les cinq à dix prochaines annes, elle sera confrontée à un double défi : d'une part, une évolution dynamique de ses effectifs liée à l'augmentation de ses missions (en particulier au renouvellement du parc d'établissements pénitentiaires) ; d'autre part, un mouvement significatif de départs à la retraite, notamment des personnels de surveillance.

Pareil défi exige d'abord de penser, dans la durée, la place de la prison dans la société. Celle-ci est tout à la fois un lieu de restauration et un lieu de réhabilitation, en un mot un lieu de retour vers la société. Mais les architectes qui les dessinent le savent bien : les lieux ne sont rien, ce sont les femmes et les hommes qui les font et qui leur donnent du sens. C'est pourquoi les métiers de l'administration pénitentiaire ne ressemblent définitivement à aucun autre.

Ainsi, la fonction de surveillant (le terme de « gardien de prison » n'existe plus depuis 1919 !) est aussi exigeante qu'utile. Parce que je suis convaincu que le monde carcéral est à la fois le reflet de la société et le miroir dans lequel elle se réfléchit, parce que l'image du geôlier d'antan n'a pas fini de hanter la société, je crois que cette dernière doit y être attentive et oeuvrer à une plus forte attractivité de ses métiers.

Cela fait maintenant dix ans que je visite des établissements, que je rencontre des personnels pénitentiaires et discute avec leurs organisations syndicales. Je peux donc, avec ce recul, témoigner de l'engagement et du courage de ces personnels, quelle que soit la fonction qu'ils occupent. Partout, j'ai vu le sens du service public, le sang-froid et le savoir-faire, la volonté du travail bien fait et le souci du respect de la déontologie. Et je sais que l'image des surveillants, pourtant quotidiennement confrontés à des concentrés de « passions tristes », n'est pas ce qu'elle mériterait d'être.

Ministre de la Justice, j'ai estimé qu'il m'appartenait non seulement de saluer les valeurs qui les animent mais surtout de contribuer efficacement à changer le regard de la société sur leurs missions. Leur métier a, en effet, trop souffert des préjugés véhiculés par la littérature (à quelques rares exceptions près, comme Verlaine ou Stendhal) ou le cinéma, lesquels ne traduisent ni sa réalité ni surtout son absolue nécessité. Il était donc temps de mettre en lumière cette profession. C'est à cette fin que j'avais suggéré au président de la République, avec succès, d'intégrer aux côtés des armées, de la police et de la gendarmerie nationale, l'administration pénitentiaire, troisième force de sécurité intérieure du pays depuis la loi pénitentiaire de 2009, dans le défilé du 14 juillet. Il faut bien évidemment poursuivre et amplifier ces actions symboliques mais au fort retentissement. D'autant qu'elles s'accompagnent d'une série de réformes statutaires dont il conviendra d'achever la mise en oeuvre (filière de commandement, filière insertion et probation, corps des directeurs des services pénitentiaires ou encore filière technique). Car faciliter les évolutions professionnelles au sein du service public pénitentiaire, en diversifiant les opportunités de responsabilités, les métiers exercés et les cadres de vie, est une condition d'accompagnement des personnels dans leur engagement professionnel. C'est le sens des efforts que j'ai conduits.

D'une manière générale, il faut évaluer et penser la politique de recrutement et de formation. Il ne suffit pas d'inscrire la prison dans la société, il faut l'inscrire dans un territoire, y compris en matière de ressources humaines. C'est la raison pour laquelle je suis favorable à une expérimentation, en vue d'une éventuelle généralisation, de concours à affectation régionale pour les personnels de surveillance.

Dans le même esprit, la modernisation des ressources humaines de l'administration pénitentiaire pour les prochaines années doit nécessairement s'accompagner d'une déconcentration des actes de gestion, comme le recommandait la Cour des comptes en 2015, en transférant par exemple aux établissements ou directions interrégionales certains actes disciplinaires ou d'avancements.

Enfin, dans cette relation à la société qu'il convient d'étoffer et de nourrir, je souhaite en particulier participer à la meilleure connaissance du monde carcéral avec notamment la création de prix de recherche, la refonte des sites internet, l'organisation de visites, des démarches de sensibilisation, etc.


Chantier VIII - Le droit comme levier de croissance

Loin d'être antagonistes, le monde du droit et de l'économie sont complémentaires. Pourtant, lorsqu'on parle d'économie, il est fréquent d'oublier la place que prend le droit, soit comme entrave, soit comme facilitateur, soit comme cadre de régulation, soit comme mode de résolution des conflits.

Il faut donc poursuivre le développement d'une justice économique à l'instar des pratiques qui ont cours dans d'autres pays occidentaux. Cela passe nécessairement par une promotion de notre modèle juridique, véritable vecteur de croissance.

* Développer la justice économique/justice de l'économie

L'économie ne peut être laissée aux seules lois du marché, elle doit être encadrée et régulée par les règles de droit. Ainsi, les entreprises ne peuvent-elles fonctionner sans un tiers indépendant, arbitre des litiges, qui connaisse aussi bien les lois que les règles économiques. Sans être une partie au contrat ni intervenir dans son économie, il est le garant de l'exercice effectif de la liberté contractuelle ainsi que du respect et de la réalisation de l'objectif économique poursuivi par les parties. Et, lorsque les entreprises anticipent des difficultés importantes ou qu'elles y sont confrontées, elles doivent pouvoir se placer sous la protection d'une autorité qui en organisera la prévention ou le traitement. Cette autorité, c'est le juge consulaire, institution pluriséculaire, la seule parmi les juridictions qui ait survécu presque en l'état à toutes les variations de l'histoire depuis le XVIe siècle.

Et, si elle a ainsi perduré, c'est bien en raison des indéniables qualités dont elle a su faire preuve. La justice commerciale représente, dans le contexte actuel, un réel enjeu de compétitivité et d'attractivité économique comme un soutien nécessaire pour les entreprises en difficulté et, par conséquent, pour l'emploi. En effet, en protégeant la liberté d'entreprendre, elle garantit le dynamisme de notre tissu économique et, en accompagnant les entreprises en difficultés, elle préserve la solidité de notre tissu social. Dans cette perspective, si la loi de la modernisation de la justice du XXIe siècle a imposé une obligation de formation initiale et continue, elle a aussi clarifié et renforcé les obligations déontologiques des juges des tribunaux de commerce.

Cette modernisation doit être poursuivie afin que puisse exister un véritable tribunal des activités économiques, présentant les mêmes garanties d'indépendance et d'impartialité que les juridictions ordinaires, mais avec une réelle expertise économique combinée à une connaissance juridique solide. Il ne s'agit en effet plus aujourd'hui de faire juger certaines personnes par leurs pairs mais de confier une matière complexe à des juges se distinguant par leur connaissance fine de celle-ci.

Ce tribunal des activités économiques aurait des compétences accrues par rapport à celles qui sont aujourd'hui les siennes, s'étendant à tous les aspects de ces activités, comme les baux commerciaux ou les questions de propriété industrielle.

L'une des missions essentielles de ce tribunal résiderait dans la prévention et le traitement des difficultés des entreprises. L'intervention du tribunal et des praticiens de l'insolvabilité est centrale dans le droit français. Elle garantit l'équilibre de la procédure entre débiteur et créanciers et protège l'ordre public économique. Cette préoccupation essentielle, inhérente au droit français doit être défendue et promue, notamment dans le concert européen.

Ce souci d'assurer une prévention et un traitement les plus efficaces des difficultés des entreprises doit en priorité être tourné vers les petites et très petites entreprises. Ce sont elles aujourd'hui qui sont les plus fragiles puisque les structures n'ayant pas de salarié ou, au plus, un ou deux salariés représentent 73 % des défaillances.

Or le droit des entreprises en difficulté est aujourd'hui trop compliqué et, par conséquent, dissuasif pour les entrepreneurs concernés. Pour être protecteur, ce droit doit être facile d'accès. Il devrait donc être simplifié, à destination de ces entreprises pour lesquelles un certain nombre de détails des règles actuelles sont non seulement inutiles mais aussi néfastes à la satisfaction de l'objectif poursuivi.

De façon générale, la constitution d'un droit de la petite entreprise devrait être menée. À l'heure des start-up, cet acteur indispensable de notre économie doit plus que jamais concentrer toute l'attention. Il doit être doté d'un statut unique, simple, et protecteur des intérêts de l'entrepreneur et de ceux de ses créanciers.

Ce droit de la petite entreprise devrait notamment pouvoir s'appuyer sur trois piliers rénovés de notre droit : le droit du patrimoine, celui des garanties et celui des obligations.

En premier lieu, il est essentiel que le droit du patrimoine et de la propriété soit réformé pour assurer une gestion sécurisée du patrimoine, une adaptation à l'économie du partage et une meilleure utilisation du foncier. Dans cette perspective, le régime de la publicité foncière, institué en 1955, devrait être modernisé. De même, une réforme du droit de la copropriété paraît nécessaire : l'amélioration de l'efficacité des processus décisionnels en copropriété constitue de fait un levier de croissance important non seulement pour les entreprises appelées à réaliser les travaux nécessaires à la modernisation des immeubles mais également pour celles qui y ont implanté leurs locaux. Afin de faciliter la valorisation de leur patrimoine immobilier pour les investisseurs, il y aurait lieu de concevoir, en outre, un régime plus souple pour les copropriétés de commerces ou de bureaux.

De surcroît, l'accompagnement des activités économiques par le droit suppose également que les créanciers disposent de garanties sûres et efficaces, sans néanmoins porter une atteinte excessive aux intérêts du débiteur. Agir pour le renforcement de la sécurité juridique, tout en équilibrant protection des débiteurs ou des garants, d'une part, et efficacité de la sûreté pour les créanciers, d'autre part, s'affirme sans conteste comme une démarche propice au financement de l'économie. Or, aujourd'hui, certaines de ces garanties ne répondent pas à ces exigences. Le droit des sûretés doit également être réformé, d'autant que le droit des obligations a déjà été partiellement réformé par l'ordonnance du 10 février 2016 relative au droit des contrats, au régime général et à la preuve des obligations.

Un projet de réforme de la responsabilité civile a été préparé par la Chancellerie afin que les citoyens comme les acteurs économiques puissent compter sur un droit lisible, transparent, porteur de sécurité juridique et que nos règles de responsabilité soient adaptées aux enjeux économiques et sociaux du XXIe siècle. Ce texte garde le souci constant du juste équilibre entre l'efficacité attendue par les acteurs économiques et la protection que sont en droit d'attendre les victimes. Il doit donc être mené à son terme.

Il pourrait être accompagné de dispositions relatives à la responsabilité en matière économique. La jurisprudence relative à la concurrence déloyale gagnerait à être consacrée en même temps que clarifiée et le régime des pratiques restrictives de concurrence largement remanié.

Sur un plan différent, la transposition de la directive sur la protection des secrets d'affaires, pilotée par le ministère de la Justice, incarne pour notre pays l'opportunité d'accroître l'attractivité tant de son tissu économique que de son système judiciaire. En consolidant les moyens juridiques dont disposent les entreprises pour protéger leur patrimoine stratégique, la directive permet aux créateurs et aux innovateurs de tirer profit de leur production intellectuelle et participe de ce fait au développement de leur compétitivité tout en les soumettant au contrôle du juge ou en ménageant des capacités d'action pour les lanceurs d'alerte.

Enfin, une réforme du droit des contrats spéciaux, et notamment du droit de la vente, dont le régime relève pour une part importante d'une jurisprudence complexe, devrait être entreprise dans un triple objectif d'accessibilité, d'efficacité, et de sécurité.

Ce sont les mots-clés d'un droit attractif en matière économique : la règle de droit doit être comprise par les acteurs économiques pour être adoptée et suivie par eux ; elle ne doit pas être une entrave à l'activité mais au contraire un vecteur de celle-ci ; elle doit assurer aux acteurs économiques un environnement sûr, dans lequel le respect de leurs intérêts légitimes est garanti.

* Promouvoir le droit français : pour une politique d'influence

L'action du ministère gagnerait aussi à s'inspirer des méthodes d'attractivité développées par les Anglo-saxons au niveau international, méthodes marquées par une présence forte tant des administrations que des acteurs de terrain lors des négociations internationales et au sein des institutions internationales. Ainsi, la délégation française est souvent très peu fournie lors des forums et négociations à l'étranger, à l'inverse de celles de nos partenaires : là où la France se déplace à une ou deux personnes, nos concurrents déploient des délégations beaucoup plus fournies et sont souvent épaulés par des associations professionnelles puissantes comme l'American Bar Association, etc. En effet, les organisations professionnelles ou fondations anglo-saxonnes sont très présentes en sus des délégations officielles, en tant qu'« observateurs ». Tout cela contribue à peser sur le processus international de définition de la norme et participe à l'expansionnisme du droit anglo-saxon, au service d'une stratégie commerciale.

En outre, afin de renforcer l'attractivité du système judiciaire français, il est nécessaire de mettre en place à très court terme, dans certaines de nos juridictions commerciales et civiles, des formations de jugement aptes à connaître des contentieux techniques, à appliquer des règles de droit étranger et à conduire les procédures dans les conditions, notamment linguistiques, les plus efficaces. J'ai confié une mission de préfiguration en ce sens, le 7 mars 2017, à Guy Canivet, président du Haut Comité juridique de place.

Par ailleurs, si le système français de reconnaissance et d'exécution des décisions est reconnu pour sa souplesse et son efficacité, il importe, dans un souci de compétition internationale, de s'assurer que les décisions rendues par les juridictions françaises pourront être reconnues et exécutées à l'étranger dans des conditions satisfaisantes. Le règlement dit Bruxelles I bis offre déjà une liberté de circulation des décisions au sein de l'Union européenne, mais tel n'est pas le cas en dehors de ce territoire où les conditions sont fixées soit par des conventions bilatérales (avec la Chine notamment), soit par le droit national de l'État d'exécution.

Il est donc important que la France soit particulièrement vigilante et investie dans le cadre de la négociation menée par l'Union, au sein de la Conférence de La Haye, d'une convention internationale en matière de reconnaissance et d'exécution des jugements en matière civile. Dans la mesure où la position de l'Union européenne fait l'objet d'une coordination au Conseil, la France doit faire valoir sa position.

Enfin, il faut déployer les efforts nécessaires pour maintenir l'influence du droit continental au sein de l'espace francophone. Il serait en effet dommageable que des cabinets anglo-saxons viennent supplanter nos juristes, participant ainsi à l'affaiblissement de la pertinence du droit continental et, ce faisant, à l'hégémonie des règles commerciales anglo-saxonnes. Car l'influence juridique permet d'asseoir la capacité de nos entreprises à remporter des marchés en possédant une bonne connaissance du cadre juridique dans lequel elles évoluent. Il s'agit d'un instrument précieux pour résister aux stratégies de puissance de nos partenaires.

Cette démarche peut d'ailleurs s'étendre au-delà de la sphère francophone. À titre d'exemple, les notaires français ont contribué à l'établissement du système cadastral chinois, ce qui constitue un indéniable atout pour les sociétés françaises qui évolueront dans un cadre juridique familier.


Chantier IX - Vers une Europe de la justice !

Le projet européen traverse depuis plusieurs années une profonde crise de légitimité. Jamais la nécessité de démontrer la plus-value des actions de l'Union européenne au profit des citoyens n'a été aussi forte. À ce titre, le développement de l'espace européen de liberté, de sécurité et de justice constitue un enjeu déterminant aux conséquences tout à fait perceptibles pour nos concitoyens. En effet, la justice européenne pourrait mettre en exergue sa dimension protectrice : dans le domaine pénal, face au terrorisme, au crime organisé, aux réseaux de trafic de migrants, aux circuits financiers frauduleux ; mais aussi dans le domaine civil, pour la justice du quotidien (divorces, séparations, état civil), ou la sécurité juridique des relations contractuelles (transactions commerciales, litiges transfrontaliers, successions, etc.).

En ce domaine, la méthode revêt un intérêt stratégique car la coopération judiciaire pénale cristallise l'opposition entre deux conceptions de l'Union européenne : l'une tendant à aller vers un modèle supranational intégré et l'autre d'essence intergouvernementale. La justice européenne doit donc savoir jouer sur un mouvement d'intégration lorsque cela est nécessaire (avec par exemple la création du Parquet européen) et, en parallèle, sur la coopération et la mutualisation, en appui des autorités nationales (c'est par exemple le cas d'Eurojust, l'unité européenne qui permet la coordination des enquêtes et des poursuites entre les États membres).

Dans les faits, cette coopération s'est édifiée depuis vingt ans sur le principe de la reconnaissance mutuelle des décisions de justice, qui lui-même suppose la confiance réciproque entre les autorités des États membres. Or cette confiance ne se décrète pas, elle se construit. Et c'est objectivement devenu une gageure à 27 ou à 28. Il faut donc trouver le bon équilibre, ne pas céder à l'illusion de l'harmonisation des procédures judiciaires ou à une uniformisation, séduisante sur le papier, mais irréalisable en pratique. Il s'agit du penchant naturel de la Commission européenne, même si elle déploie depuis quelques années des efforts louables pour moins et mieux légiférer.

Quarante ans après que le président Valéry Giscard d'Estaing a élaboré le concept d'espace judiciaire européen, il faut donc en revenir à une Europe des projets, celle qui « ne se fait pas d'un coup », mais d'abord par des « solidarités de fait » qui passent par des « réalisations concrètes » : tout était déjà présent dans la déclaration de Robert Schuman du 9 mai 1950 que l'on célèbre chaque année en oubliant parfois de la relire attentivement.

* Achever rapidement la mise en place du parquet européen

La création d'un parquet européen est une idée qui remonte à 1996, date à laquelle elle fut formulée par M. Klaus Hänsch, alors président du Parlement européen, qui se référait à un procureur européen. Après bien des atermoiements, le traité de Lisbonne, entré en vigueur le 1er décembre 2009, a marqué une étape cardinale en inscrivant dans les traités à la fois le concept de parquet européen, mais aussi la marche à suivre pour sa création, « à partir d'Eurojust », comme le souhaitait notre pays.

L'année 2016 a permis de réaliser des avancées majeures car il fallait passer des théories et des discours à leur mise en pratique. Si une négociation avait été entamée tambour battant dès juillet 2013, d'aucuns mettaient en doute le fait qu'elle aboutisse un jour. En conséquence, avec mon collègue allemand M. Heiko Maas, ministre de la Justice, nous avons défini une stratégie dès avril 2016, lors du conseil des ministres franco-allemand de Metz : soit il était possible de parvenir à une unanimité autour de ce projet d'ici la fin de l'année, soit nous devions tirer les conséquences de cette impossibilité et aller vers une coopération renforcée, comme le prévoit le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

Comme nous l'anticipions, certains États membres étaient tout simplement hostiles à l'idée du Parquet européen. Il fallait donc passer outre et avancer avec ceux – une majorité – qui souhaitaient concrétiser ce projet. Aussi, en marge du dernier conseil des ministres de la Justice et des Affaires intérieures (JAI) auquel j'ai participé, fin mars 2017, ai-je signé avec douze autres ministres la lettre par laquelle la procédure de coopération renforcée est lancée. Il faudra donc veiller à poursuivre les efforts pour faire aboutir ce projet déterminant. La France occupe une place particulière et doit faire montre de son plein engagement dans le processus. Des hésitations seraient délétères.

Enfin, il faut convenir que, sur le fond comme en termes de méthode, ce dossier est emblématique : il symbolise à la fois les difficultés dirimantes qu'affronte l'Union européenne en interne et le fait que l'avenir de la construction européenne passe par des projets clairement identifiés, qui créent une réelle valeur ajoutée par rapport à l'action des États et supposent que ceux disposés à avancer plus loin et plus vite puissent le faire. L'espace Schengen ne s'est d'ailleurs pas créé autrement.

* La coopération judiciaire dans une Europe à 27 : des outils à la disposition des autorités nationales

Comme évoqué à l'instant, consolider la construction de l'Europe de la justice passe par la mise à disposition des autorités judiciaires des États membres d'outils qui témoignent des avantages d'une coopération poussée.

Certaines des réalisations de l'Union dans ce domaine sont connues et constituent des succès incontestables, à l'instar du mandat d'arrêt européen. Mis en place à partir de 2002, il permet la remise des personnes poursuivies ou condamnées en quelques semaines, dans le cadre d'une procédure exclusivement judiciaire, là où l'extradition impliquait l'intervention de l'exécutif et des procédures qui pouvaient durer des années.

Il en va de même pour les équipes communes d'enquête, également créées au début des années 2000 et qui renversent la logique de l'entraide judiciaire : avec ce dispositif, les autorités judiciaires et les services enquêteurs ne travaillent pas seulement « les uns pour les autres » mais « les uns avec les autres », dans le cadre d'investigations conjointes.

Autre projet absolument déterminant, l'interconnexion des casiers judiciaires européens, à travers le système ECRIS (European Criminal Records Interconnexion System), doit permettre à n'importe quelle juridiction de connaître les antécédents judiciaires d'un suspect ou d'un prévenu au sein des autres États membres. Mais il faut approfondir le système ECRIS afin qu'il puisse concerner les condamnations rendues à l'encontre des ressortissants de pays tiers ; c'est une condition du renforcement de l'efficacité de notre lutte commune contre le terrorisme et la criminalité organisée. Des négociations ont d'ailleurs été conduites en 2016 dans cette perspective.

Il faut également inclure les empreintes digitales au nombre des informations qui devront être échangées. À défaut, comment identifier avec certitude les individus concernés ? En effet, les falsifications sont courantes et, dans de nombreux États tiers à l'Union européenne, l'état civil est indisponible ou défaillant.

Un autre enjeu des procédures judiciaires transfrontalières dans l'Union européenne est celui de la langue. Chacun sait que l'anglais est devenu une langue de travail répandue.

Cependant, les procédures judiciaires n'ont pas vocation à être conduites dans un anglais global et international, incompatible avec la qualité des débats, des procédures et, en définitive, des décisions rendues.

Dès lors, deux démarches distinctes doivent être combinées : d'une part, le développement de véritables chambres internationales dans certaines juridictions spécialisées et, d'autre part, la nécessité absolue de rechercher une efficacité et des économies d'échelle dans le processus de traduction des pièces de justice dans le cadre de l'entraide judiciaire.

En effet, les ressources mobilisées par les juridictions pour faire face à la charge de la traduction sont considérables. Elles pèsent de plus en plus lourd dans les frais de justice et conduisent bien souvent à disperser l'effort de traduction des pièces de justice sans aucune forme de mutualisation. L'échelon européen est donc le niveau adéquat pour appréhender le problème : il faut lancer le projet de création d'un centre européen de traduction judiciaire.

Bien entendu, les institutions européennes disposent d'un tel centre : situé à Luxembourg, il est chargé de mutualiser la traduction des documents produits par l'Union européenne et ses institutions. Mais il existe un réel besoin d'une structure qui soit au service des autorités judiciaires des États membres, pour la mise en oeuvre des instruments de coopération et d'entraide judiciaire. Il est en effet paradoxal que l'Union européenne ait développé de nombreux outils de coopération entre autorités judiciaires, fondés sur une communication directe entre elles, sans avoir jusqu'à présent appréhendé de manière globale la question du vecteur de cette communication : l'existence de 24 langues officielles des États membres dans lesquelles les procédures judiciaires sont conduites.

* Réinvestir l'Europe : améliorer la production législative

La Commission européenne a lancé en 2012 un vaste programme intitulé « Mieux légiférer » qui implique notamment une refonte des normes européennes et une réduction drastique du nombre de projets législatifs en cours. Il s'agit d'une initiative salutaire mais qui me paraît devoir être complétée par une réflexion plus large sur la manière dont la norme européenne est produite.

Officiellement, le Conseil (émanation des exécutifs nationaux) et le Parlement européen oeuvrent en qualité de législateur. Néanmoins, aucun dialogue politique ne se noue entre ces deux instances qui travaillent en parallèle. Enfin, la Commission est présente d'un bout à l'autre du processus et intervient en réalité comme une sorte de troisième co-législateur.

Au final, par cette incapacité à dialoguer, les responsables politiques concèdent aux fonctionnaires (certes efficaces et méritants) le soin de parvenir à la forme définitive des actes législatifs de l'Union européenne lors des fameux « trilogues ». Tout est une question de compromis et d'équilibre qui arase bien des spécificités.

Pour illustrer mon propos, je m'en tiendrai à la nouvelle directive sur le terrorisme qui est sur le point d'être formellement adoptée : en qualité de ministre, j'ai eu l'occasion de me prononcer sur ce texte en mars 2016, lors d'un Conseil JAI. Cependant, il n'a jamais été possible, au cours de ce processus législatif, qu'un débat s'engage au niveau politique entre le Conseil et le Parlement européens. Les seuls échanges qui ont eu lieu sont intervenus au niveau des fonctionnaires de ces deux institutions. Ainsi, depuis mars 2016, les ministres de la Justice ont-ils été rapidement tenus informés du fait que le processus suivait son cours. Et les « trilogues » ont fait leur oeuvre. Il y a là un manque d'appropriation de la norme européenne par ceux-là mêmes qui sont chargés de l'élaborer. La situation est préoccupante.

Il ne m'appartient pas (cela serait très orgueilleux) de proposer une refonte complète du processus législatif européen. Pourtant, il devient indispensable de réintroduire un débat politique à la source de la production de la norme européenne.


Chantier X - Une révision constitutionnelle au service de la nation

La Constitution du 4 octobre 1958 aura bientôt 60 ans. Pour autant, la prochaine législature verra-t-elle s'ouvrir un nouveau chantier constitutionnel ? Bien des sujets le justifieraient.

* Consacrer des garanties d'indépendance de la justice

Voilà un combat mené pendant ce quinquennat qui n'a malheureusement pas abouti : renforcer dans la Constitution les pouvoirs de nomination et de discipline du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) à l'égard du parquet.

De prime abord, le sujet paraissait consensuel puisqu'il s'agit de répondre aux meilleurs standards de démocratie. Et, de fait, l'engagement présidentiel était pourtant simple, s'inscrivant dans les modestes pas des révisions de 1993 ou de 2008 et portant une ardente ambition : garantir l'indispensable indépendance de l'autorité judiciaire à l'égard du pouvoir exécutif.

Las, en dépit de multiples adjurations du chef de l'État, le projet est longtemps demeuré dans l'impasse. Adopté en conseil des ministres le 27 mars 2013, il a été voté par l'Assemblée nationale en première lecture trois mois plus tard, le 4 juin, puis par le Sénat, le 4 juillet 2013 ; mais sa discussion a alors été suspendue par le gouvernement qui estima délicat tout rapprochement en seconde lecture au regard des divergences entre les deux textes. Trois ans plus tard, je suis parvenu à convaincre le président de la République et le Premier ministre qu'un compromis était possible. L'Assemblée nationale fut donc saisie et adopta le projet le 26 avril 2016, à 292 voix pour et 196 voix contre. La majorité des trois cinquièmes était atteinte pour un Congrès.

Mais des élus, notamment sénatoriaux, qui avaient pourtant voté ces textes et publiquement défendu cette révision constitutionnelle, se rétractèrent, quitte à se contredire. Le président du Sénat, M. Gérard Larcher, ne daigna même pas répondre à mon courrier qui l'interrogeait sur les motivations de la seconde chambre.

Ce fut à la fois une surprise et une déception.

Une surprise, car je pensais que plus personne ne cherchait à contester l'indépendance de l'autorité judiciaire ou à caporaliser le parquet. Et pourtant, à l'occasion de ce débat, sont réapparues des déclarations nostalgiques d'une justice aux ordres, respectueuse du pouvoir en place et de ceux qui en sont des titulaires. Cela rappelait ceux que l'on nommait avant la Révolution française « les gens du Roi », le bras armé de l'exécutif.

Une déception, car ma démarche était celle d'un compromis, soucieux de préserver l'institution des excès du débat électoral. À l'évidence, ce souci d'apaisement n'était pas partagé. Je le regrette car l'adoption de ce texte aurait réglé de surcroît une question statutaire qui pèse, depuis trop longtemps, sur les magistrats du ministère public.

La révision rendue impossible, il ne reste donc que la coutume dont il faut souhaiter qu'elle se perpétue. En effet, depuis quelques petites années, au moment de procéder aux nominations des procureurs, les gardes des Sceaux suivent sans mot dire les avis du Conseil supérieur de la magistrature (CSM). Si le gouvernement que dirigeait M. Lionel Jospin, entre 1997 et 2002, a bel et bien tenu son engagement de ne jamais passer outre les avis défavorables émis par le Conseil, ce ne fut pas toujours le cas. Ainsi, en 2003, à cinq reprises, le garde des Sceaux nomma des procureurs à rebours du CSM et, en 2004, il y eut six « passer outre », tout comme en 2006. On atteignit même le chiffre de dix en 2007, quand la ministre de la Justice s'autoproclamait « chef des procureurs », au nom de « la légitimité suprême », celle qu'ont « confiée les Français au président de la République élu » et quand la Chancellerie convoquait des magistrats du parquet pour les houspiller, comme des enfants un peu trop turbulents ; sans oublier ce triste épisode où l'inspection générale des services judiciaires fut mandatée, en pleine nuit, pour procéder à des contrôles des parquetiers sommés de s'expliquer. Demain, rien n'empêchera un ministre de procéder ainsi.

Pour ces raisons, une révision est toujours préférable car, ainsi que l'écrivait Jean Monnet dans ses Mémoires : « rien n'est possible sans les hommes ; mais rien n'est durable sans les institutions » !

De même, d'autres modifications pourraient accompagner cette évolution constitutionnelle. Ainsi, ne conviendrait-il pas d'envisager de réécrire les deux premiers alinéas de l'article 64 de la Constitution, lesquels disposent que « le président de la République est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire » et qu'« il est assisté par le Conseil supérieur de la magistrature » ? En effet, l'actuelle formulation peut légitimement apparaître surprenante au regard des exigences de la séparation des pouvoirs. Sur le plan des principes, un système qui institue le chef de l'État en garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire – alors qu'il ne possède aucune attribution spécifique en ce domaine – tout en ravalant un organe constitutionnel comme le CSM à une simple fonction d'assistance constitue une curiosité pour bien des observateurs occidentaux. Au demeurant, l'article 5 de la Constitution semble suffire, lui qui dispose que « le chef de l'État assure par son arbitrage le fonctionnement régulier des pouvoirs publics » – dont, par essence, fait partie la justice.

Partant, le Conseil supérieur de la magistrature ne pourrait évidemment plus avoir pour fonction d'« assister » le président de la République, comme le prévoit le deuxième alinéa de l'article 64. Il conviendrait de le reconnaître comme « garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire » et d'en renouveler la composition afin d'assurer la parité entre magistrats et non-magistrats et d'autoriser l'élection comme président d'un membre issu indistinctement de ces deux collèges.

Nous n'avons rien à craindre d'une justice indépendante ; et les thuriféraires de l'Ancien Régime devront apprendre à vivre avec leur nostalgie car la démocratie ne s'accommode pas des tentations rétrogrades.

* Supprimer la Cour de justice de la République

En 1981, le gouvernement de M. Pierre Mauroy a supprimé deux juridictions d'exception : la Cour de sûreté de l'État et le Tribunal permanent des forces armées. Il a néanmoins laissé subsister la Haute Cour destinée à juger les membres du gouvernement.

Pourtant, comment expliquer que les ministres ne soient pas jugés comme l'ensemble de nos concitoyens lorsqu'ils commettent des crimes ou des délits dans l'exercice de leurs fonctions ?

En 1993, la Cour de justice de la République a partiellement remplacé la Haute Cour. Elle est née de l'effet désastreux qu'eurent sur l'opinion publique les décisions de non-lieu prises par la Haute Cour de justice non seulement dans l'affaire dite « carrefour du développement » mais aussi et surtout dans celle du sang contaminé, certains ministres étant alors accusés d'utiliser la lourdeur de la procédure pour assurer leur impunité de fait.

M. François Mitterrand, président de la République, ayant entre-temps reconnu le caractère « boiteux, bâtard et mal fichu » du mécanisme, le comité Vedel fut notamment chargé de proposer une réforme. Il préconisa la création d'une Cour de justice, distincte de la Haute Cour qui resterait compétente pour juger du seul président de la République en cas de haute trahison. Il s'agissait de mettre en place une juridiction de compromis, « proche des juridictions ordinaires mais néanmoins spécifique », qui serait à la fois de nature à dissiper le sentiment d'impunité de fait des membres du gouvernement et à éviter le risque de paralysie de l'action gouvernementale inhérent à la soumission pure et simple des ministres au droit commun.

Cette Cour de justice de la République cumule pourtant bien des handicaps : elle est coûteuse (son budget annuel avoisine le million d'euros), lente et très peu sollicitée (cinq procès en vingt ans), sans compter qu'elle est décriée et que sa légitimité est sujette à caution. Sa composition hybride, mêlant parlementaires et magistrats, ne manque pas d'étonner quand on sait que juger est un métier. Si bien qu'en vingt-quatre ans, elle n'est pas parvenue à se construire une légitimité suffisante pour s'inscrire de manière durable dans le paysage institutionnel français. De surcroît, aux faiblesses d'un statut juridique plus improvisé que véritablement pensé est venue s'ajouter une jurisprudence des plus contestables. Sa suppression paraît donc s'imposer.

* Concrétiser la responsabilité civile du chef de l'État

Une muraille étanche existe aujourd'hui entre le président de la République et l'autorité judiciaire. Mais si protéger la fonction présidentielle de recours abusifs et fantaisistes est une indéniable nécessité consacrée par nombre de systèmes juridiques démocratiques, une immunité judiciaire absolue n'est en revanche pas compréhensible.

Imagine-t-on par exemple les conséquences pour un éventuel créancier du chef de l'État, contraint de patienter jusqu'à l'issue du mandat pour espérer une juste prise en considération du préjudice qu'il a subi ?

Afin de ne pas léser les intérêts des tiers, la commission Avril avait suggéré que la représentation du chef de l'État soit assurée par un ou plusieurs mandataires contre lesquels les procédures seraient dirigées. Mais la proposition n'a, hélas, pas été reprise dans la révision constitutionnelle de 2008. Une évolution est pourtant souhaitable sur ce point. En substance, elle s'avérerait d'autant plus judicieuse que l'on cerne mal, dans ce domaine, les raisons qui pourraient justifier que la règle d'inviolabilité continue à s'appliquer.

On ne peut en effet concevoir que le chef de l'État ne réponde pas d'actions juridictionnelles civiles comme un justiciable ordinaire au cours de son mandat. Demain, nous pourrions parfaitement imaginer qu'une commission de filtrage puisse écarter les demandes et démarches manifestement abusives mais, une fois cet obstacle franchi, le président serait jugé comme n'importe quel autre citoyen. Nous renouerions avec une vieille tradition remontant à l'ère napoléonienne, qui voulait que tous les Français soient égaux devant la loi civile.

* Réformer le Conseil constitutionnel

J'avais consacré une proposition de loi à ce sujet en mai 2013 afin de parachever la mutation du Conseil en véritable « Cour constitutionnelle » française.

La grande décision de 1971 consacrant le bloc de constitutionnalité, l'élargissement de sa saisine en 1974 et enfin la création de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) en 2008 ont rendu évidemment nécessaire une réforme en profondeur de l'institution afin de la rendre aussi imperméable que possible aux critiques qui continuent d'affecter sa crédibilité et qui portent tant sur sa composition que sur les règles procédurales applicables devant elle.

Il est par exemple indispensable de modifier sa composition en supprimant tous les membres de droit que sont les anciens présidents de la République. Outre que cette suppression de bon sens est suggérée avec force de constance – par la quasi-totalité de la doctrine –, la création de la QPC a rendu la présence des anciens présidents de la République absolument contraire au droit à un procès équitable.

De même, il devrait être possible d'accroître le nombre de ses membres, passant de neuf à douze ; les trois membres supplémentaires pourraient alors être nommés par le Premier ministre, assurant ainsi un équilibre entre les nominations du pouvoir exécutif et celles du pouvoir législatif qui nomme d'ores et déjà six membres de l'institution.

En outre, les nominations au Conseil constitutionnel seraient désormais soumises à l'avis conforme des commissions permanentes compétentes des assemblées parlementaires émis à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Ainsi, ces nominations ne prêteraient-elles plus le flanc à cette critique d'être purement partisanes. Suivant le même esprit, la Constitution préciserait que les membres nommés doivent être « choisis parmi les personnes qui se distinguent par leur connaissance du droit » afin de garantir leur compétence juridique sans pour autant poser de contraintes trop formelles au regard de l'expérience requise pour devenir membre du Conseil constitutionnel. Enfin, l'exigence constitutionnelle de parité devra évidemment être prise en compte par les autorités de nomination.

L'augmentation du nombre des membres du Conseil constitutionnel présenterait un autre avantage, au regard du traitement du flux de questions prioritaires de constitutionnalité, qui consisterait à permettre une division du Conseil en deux chambres pour absorber cet accroissement fulgurant du contentieux. Il reviendrait au président du Conseil de désigner lors de chaque renouvellement triennal un vice-président chargé de présider la seconde chambre ainsi créée. Naturellement, le Conseil conserverait une formation plénière pour les contentieux constitutionnels relevant de l'article 61 de la Constitution.

Enfin, et à dessein de garantir une procédure plus juste et plus transparente, je suis favorable à la publication, en même temps que la décision, des éventuelles « opinions individuelles » des membres du Conseil. Une telle mesure conduirait le Conseil constitutionnel à expliciter davantage ses motivations. Le caractère contradictoire de la procédure suivie dans le cadre du contrôle a priori de constitutionnalité des lois serait enfin affirmé, à charge pour le législateur organique de traduire ce principe autant que de besoin.


Source http://www.justice.gouv.fr, le 3 mai 2017

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